裁判字號：最高法院95年台上字第6363號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六三六三號上訴人甲○○
號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月十六日第二審更審判決(九十五年度上更㈡字第二七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第五一一號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年二月）。
上訴人之上訴意旨略稱：㈠、原判決依承辦警員 吳進裕 在第一審之供詞，認定證人 楊擇坊 於警詢時精神狀態良好，其警詢之陳述有證據能力，並憑為認定上訴人犯罪之證據，然證人楊擇坊已於第一審證稱其於警詢時毒癮發作、神智不清，且其於第一審之證詞內容復與警詢筆錄不符，又楊擇坊之警詢筆錄並未連續錄音、錄影，故證人楊擇坊警詢筆錄內容之可信性及真實性較第一審審理時之供述薄弱，原判決未敘明為何不採第一審證詞之理由，自有不適用證據法則及判決不備理由之違法。㈡、原判決以證人楊擇坊在第一審結稱警詢及偵訊筆錄實在之證詞，認定該證人先前在警詢、民國九十二年七月十七日偵查程序未經具結之證詞，亦有證據能力，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，有判決不適用證據法則之違誤。㈢、供出毒品來源之人之陳述，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，是以證人楊擇坊於警詢、偵查中指認上訴人販賣毒品，亦應有其他證據予以補強，且該補強證據須達「足以令人確信其陳述為真實」之程度。證人楊擇坊於警詢時證稱：「認識（上訴人）約一個月左右」、「今晚大約凌晨一時打被告（即上訴人）手機表示要購買毒品海洛因」、「約定購買六千元」、「在車內有發現針筒及乙小包海洛因毒品證物」，於偵查中證稱：「今年三、四月開始向被告買毒品」、「昨天晚上十一點時聯絡他要買毒品」、「他叫我先上他車，那時還沒有講金額」、「我看到一包很大包（海洛因）」、「六千元只能買今天被查獲的數量」；關於毒品價金、重量等構成事實前後供述不一，況本案所查獲之海洛因只有淨重０．０一公克，依證人 張智寬 之證詞：「（海洛因市價行情如何？）重量一千元是０．四公克」，證人楊擇坊顯然不可能以此高價向上訴人購買
０．０一公克之海洛因，然原判決以證人楊擇坊前後不一、違反經驗法則之證詞，認定上訴人有販賣毒品未遂之事實，違反證據法則及無罪推定原則，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且對於證人張智寬有利於上訴人之證詞未予審酌，亦未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、本件檢察官囑託法務部調查局就扣案毒品鑑定之通知書，並未記載毒品純度，純質淨重及附檢驗方法，應無證據能力，原判決認定上開鑑定報告書具有證據能力，顯有不適用證據法則之違背法令。㈤、證人 楊佳展 於警詢時證稱：「毒品為被告所有」，偵查中證稱：「（你借車給甲○○時，車上有無毒品？）完全沒有」，更一審時證稱：「車子交給他（上訴人）時，車上沒放毒品」等語；然其另又證稱：「我本身就有吸毒，當時是沒有放毒品，我車子也有載其他人，是不是有其他人掉在車上的，我也不清楚」等語，可見證人楊佳展於偵查中證稱借車給甲○○時，車上完全沒有毒品之證詞，顯為其個人臆測之詞。且證人吳進裕證稱：「是在駕駛座跟副駕駛座中間手煞車下沒有蓋子的置物盒裡面查到的，不是在被告身上搜到的」，足見本件扣案毒品是否為上訴人所有，仍非無疑，原判決顯有認定事實不依證據之違法，且對證人楊佳展有利上訴人之證詞不予採用，亦有判決不備理由及不適用法則之違法。㈥、行動電話0000000000號在案發日九十二年七月十七日固有三通由公用電話打入之紀錄，而上訴人亦不否認有與楊擇坊通話，但通話內容並無監聽譯文足以證明上訴人與楊擇坊間有買賣海洛因之合意，且楊擇坊係供稱：「他要帶我去買毒品」，並無法得出「他要賣我毒品」之結論，原判決顯有理由矛盾之違誤等語。
惟查：原判決依憑證人楊擇坊、吳進裕、楊佳展之證詞、0000000000號行動電話一支、毒品海洛因一小包、分裝袋六十六個、法務部調查局九十二年八月十五日調科壹字第二００００四四四三號鑑定通知書、台灣大哥大股份有限公司通聯資料查詢表、台南市衛生局檢驗成績書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品未遂犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊並非販賣第一級毒品予楊擇坊，係楊擇坊打電話，說要合股開電動玩具遊樂場，二人在車上談合股之事；至車上查到的毒品海洛因及分裝袋，均非伊所有，係車主楊佳展所有云云，認非可採，已一一予以指駁及說明；從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又按刑事訴訟法第一百五十九條之二關於傳聞法則例外規定所指之「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下（可信性）所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要（必要性），依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。本件第一審於九十四年四月二十七日審理時及嗣後更審程序中，已多次傳喚證人楊擇坊到庭，具結作證後，已由檢察官及辯護人對其行交互詰問，踐行法定調查程序。原判決並於理由內已就刑事訴訟法第一百五十九條之二規定關於傳聞證據例外之情形，說明依證人即承辦本案之警員吳進裕證稱楊擇坊當時並無毒癮發作、神智不清，警員亦無不當取供之情形，楊擇坊在審理中證稱警詢筆錄所載為真實，綜合楊擇坊警詢陳述時之「外部情況」，依據觀察、記憶、表達及陳述之動機，而認楊擇坊於警詢時所為陳述，具有較可信之狀況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具證據能力（見原判決正本第二頁至第三頁）；且參諸楊擇坊在第一審尚證稱警詢筆錄之記載與其當時所供相符，原判決認楊擇坊警詢之供詞具有證據能力，於法尚無不合。又刑事訴訟法並無警詢中對單純證人(僅有對犯罪嫌疑人）之詢問應全程錄音、錄影之規定，上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。至原判決理由謂：「楊擇坊於九十二年七月十七日查獲當日在另案之偵訊筆錄，雖未具結，仍有證據能力」等語（見原判決正本第四頁），未說明其具有證據能力之理由，固有瑕疵，但證人楊擇坊嗣於同年十一月二十八日偵查中已具結而就伊以公用電話與上訴人聯絡，而向上訴人購買海洛因，案發當晚亦係為毒品交易而被查獲等情，亦再為供證甚明（見偵查卷第三三至第三四頁），是除去楊擇坊同年七月十七日在偵查中未具結之證詞外，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，自於判決之本旨及結果不生影響，上訴意旨㈡執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。再按供述證據前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件原判決既就楊擇坊前後相異之證詞，已在判決內說明取捨判斷之理由（見原判決正本第十頁），核無違背證據法則，且屬原審採證認事之適法職權行使，不容上訴人任意指摘，上訴意旨㈢執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決就本件檢察官囑託法務部調查局鑑定扣案毒品之九十二年八月十五日調科壹字第二００００四四四三號鑑定通知書，認係有證據能力，已在理由說明其判斷之依據，且就檢驗方法之記載已說明：「該局係以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，已載明於鑑定通知書，自有證據能力，辯護人辯稱：該鑑定書欠缺刑事訴訟法第一百五十九條之一之機械性、例示性、公示性，且無記載檢驗方法，故無證據能力云云，顯屬誤會」等語（見原判決正本第四頁），核與卷內資料相符，於法亦無不合。又該檢驗結果雖未記載其成色，純度，但均不影響其為第一級毒品海洛因之性質，上訴意旨㈣執以指摘，係就原判決已說明之事實，再為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，倘無違背證據法則，即不能指為違法。原判決已就上訴人辯稱扣案海洛因一包係楊佳展所有，非其所有之辯解，認不足採取，已詳予說明其判斷之依據及認定之理由（見原判決正本第七頁至第八頁），另原判決採取扣案上訴人使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，已說明係用以佐證證人楊擇坊所供當晚多次以公用電話與上訴人聯絡之事實，並未以其談話內容為購買毒品之直接證據（見原判決正本第六頁至第七頁）。又原判決對上訴人當晚與楊擇坊係談及買賣毒品海洛因之事實，亦已說明其依憑之證據及認定之理由，對於上訴人以當晚係談合股開電動玩具遊樂場事之辯解，認不可採，亦在判決內詳敘其不予採納之理由。雖原判決理由記載以楊擇坊審理中證稱：「（打電話的目的是在聯絡買毒品的時間、地點？）我要拿錢給她，她要帶我去買毒品」等語，為證明上訴人與楊擇坊通話之內容係楊擇坊向上訴人購買毒品之證據，固有瑕疵，但原判決理由已說明綜合全案卷證資料而為判斷，是除去該證詞亦不影響同一事實之認定，自於判決本旨不生影響，上訴意旨㈤、㈥執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十日
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