裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第102號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號(選任辯護人洪梅芬律師
李季錦 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第511號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克）沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋陸拾陸個及第一級毒品海洛因之包裝袋壹個（重零點貳貳公克）均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○自民國（下同）九十二年五月間起，在臺南市○○路○段「 林肯 咖啡廳」外路旁及北安路黃昏市場路旁，基於販賣第一級毒品海洛因概括犯意，連續多次以新臺幣（下同）三千元至六千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○施用。嗣於九十二年七月十七日凌晨一時二十分許，丁○○先以公用電話撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，欲向丙○○購買六千元之海洛因，並約定三十分鐘後在臺南市○○路○段「林肯咖啡廳」見面，俟丁○○到達後，再撥打上開電話予丙○○，丙○○再約丁○○至金華路一段「麥當勞速食店」對面路旁見面交易。丙○○於凌晨二時三十分許，駕駛向 楊佳展 借得之車號0000000號自小客車前來，並示意丁○○上車坐於副駕駛座，俟行駛至臺南市○○路與利南街口時為警攔查，當場自丙○○手提包內扣得注射針筒一支、0000000000號行動電話一支，自車內扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點零一公克，包裝重零點二二公克）、分裝袋六十六個及面紙盒內之注射針筒一支，始查知上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我沒有販賣第一級毒品給 楊澤坊 ，0000000000號之行動電話不是我的，是在被逮捕前一、二天，向姓名、年籍不詳，綽號「炎森」之人借用的，在車上查到的毒品海洛因及分裝袋均不是我所有，借車時就已在車上了」云云。惟查：
（一）、按傳聞證據係未經推敲其可靠性之證據，蓋因證人對於
所知覺之事實為敘述時，可能會發生知覺、記憶、表達能力之瑕疵，容易造成對事實之誤認，危害審判之公平、公正，且容易侵害被告之訴訟基本權，故為避免誤判，自應排除之，不容許有證據能力，然而，在「一定條件」、「一定情況下」，自有承認例外之必要，以符合實際之需求，並達到刑事程序所要求「發現真實」與「程序正義」間之衡平性。刑事訴訟法對被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據，該法第一百五十九條之二定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（簡稱：審判外之陳述）不符。⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要，合先敘明。
（二）、佐以證人丁○○於警詢中證稱：係由被告丙○○於前開
事實欄所載之時、日，多次販賣第一級毒品供其丁○○等語（見臺南市警察局第六分局警卷第二之二頁），與證人於本院審理時證稱係透過被告丙○○代其找販賣毒品之人，再一起購買第一級毒品之證詞顯然不符（見本院九十四年四月二十七日審理筆錄下方頁碼第十四頁），而證人丁○○之證詞，係為證明被告丙○○本件販賣第一級毒品犯罪事實存否所必要，因此，證人丁○○於警詢時之證詞，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認為應依據陳述人於警詢及本院審理所為陳述時之「外部情況」，即依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機，加以綜合決定陳述人於警詢中所為陳述，是否具有較可信之狀況。
（三）、經查：當時查獲本案之警員即證人乙○○於本院審理時
證稱：「（他當時之精神狀態如何？）都還好」，「（他有無毒癮發作之情形？）沒有」，「（你們有無對丁○○不當取供？）沒有」，「（丁○○在警詢時，你有無看到他有頭暈、打哈欠或神智不清之情形？）沒有」，「（丁○○有無告訴你們，他毒癮發作？）沒有」等語（見本院九十四年四月二十七日審理筆錄下方頁碼第二十四頁），足證證人丁○○於警詢時精神狀態良好，並無任何頭暈、打哈欠、神智不清或因毒癮發作之情況亦無遭刑求等情，致證人丁○○所證述之筆錄內容可信性及真實性有所欠缺；況一般如有毒癮發作或難以繼續作筆錄時，均會請求警方不要製作筆錄，以免身體不堪負荷，此亦為本院審理毒品案件職務上所已知之事項，然證人丁○○於本院亦稱並未告訴警察因毒癮發作，亦無要求不要製作筆錄等語（見同日筆錄第二十四頁），足見被告於警詢時，並無任何毒癮發作致使筆錄錄與事實間有顯然之歧異等情形，而觀諸證人於警詢中所證述購買毒品之時間、地點、方式等節，均與其後於偵查中所具結證述之情況大致相符（關於偵查中證據證明力之部分，詳後述），故就警詢筆錄形式上觀之，顯然係經證人丁○○所見聞之事，依其明確之記憶而為紀錄，且查證人丁○○於案發時之證述較少權衡其利害得失或受他人干預，當較諸事後翻異之詞為可採信，除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽之積極證據外，自不得任意捨棄此一無虛偽陳述動機之證詞不採，準此諸節相互酌參，本院認為依據證人丁○○於警詢及本院審理所為陳述時之「外部情況」，即依據證人丁○○之觀察、記憶、表達是否正確，及其有無虛偽陳述之動機，加以綜合決定陳述人於警詢中所為陳述，確有較可信之狀況，足資作為論斷本案之證據能力（證據資格），應無疑義。
（四）、次按目前社會上非法販賣安非他命犯罪之型態不一，有
所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買毒品之情節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。
（五）、又按一般證人基於人性弱點以及事後避免得罪涉案被告
之考量，往往在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
（六）、經查：證人丁○○於警詢中證稱：「（以何方式連絡小
玲購買毒品？）我本人打公共電話給 小玲 （按即本案被告丙○○）之手機號碼0000000000號連絡，她約我見面地點再交易」，「（你共向綽號「小玲」之丙○○買過幾次毒品？）已曾向他購買過十餘次毒品（海洛因）紀錄，平均約三天向她購買一次，有時三千元，有時六千元，購得一小包，三千元次數較多」，「（購買之時間、地點為何？連絡電話？）有三次交易地點是在金華路三段之「林肯咖啡廳」外路旁，另有六、七次是約在台南市○○路黃昏市場前（往中崙方向）路旁，而晚上這次（按指九十二年七月十七日之海洛因交易）約在麥當勞前見面是第一次，交易時間大部分約在晚上十時之後，均是打0000000000號連絡」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第二十二頁反面），足證證人丁○○確係撥打0000000000號行動電話予被告丙○○以購買十幾次毒品，有時六千元，有時三千元無訛，亦可證自九十二年三、四月間起至七月十七日被查獲時為止之期間內，被告丙○○確係持有上開0000000000號行動電話以作為販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之工具，至為顯然。
（七）、證人丁○○另證稱：「（你向丙○○購買十餘次毒品紀
錄，均是他本人出面交貨（海洛因）給你嗎？以何交通工具出面交易？有無同夥？）都是他本人出面將海洛因毒品交予我的，她駕駛今晚被查獲時之這部白色小客車（車號0000－00）車子，都是她一個人出現，另外印象中有二次是駕駛一輛車號末四號為五九七七號之白色車子出現的」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第二十二頁正、反面），足證自九十二年三、四月間起至被查獲時之九十二年七月十七日止，證人丁○○所購買之毒品，均係由被告丙○○親自與其交易，殆無疑義。而證人丁○○前開所證述之詞，經核與其於偵查中證稱：「（有無向丙○○買過毒品？）有」，「（何時、何地、種類？）在今年三、四月開始，都在金華路或北安路黃昏市場，共買了十幾次，都買海洛因，每次三千元到六千元不等」，「（如何交易？）我先用公用電話打他的行動電話」，「（每次都是丙○○親自跟你交易？）是」等語均大致相符（見臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第八○九八號偵查卷第三十三頁），足證被告丙○○自九十二年三、四月起，有在臺南市○○路「林肯咖啡廳」外之路旁或北安路黃昏市場邊，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○約十幾次，每次均以三千元至六千元之代價販賣，並由證人丁○○以公共電話撥打被告丙○○之行動電話聯絡，至為灼然。
（八）、而衡諸證人丁○○所述其向被告購買毒品之時間係自九
十二年三、四月至被查獲時為止，地點係在臺南市○○路或北安號黃昏市場、價額每次三千元至六千元，亦屬明確，並無重大矛盾或瑕疵，從而，證人丁○○所述之詞應與事實吻合而屬可信，益徵被告丙○○確有販賣第一級毒品約十幾次予證人丁○○之行為，洵屬無疑。另參酌證人丁○○並於偵查中證稱：「（九十二年七月十七日你們如何交易？）我打公用電話跟他聯絡」，「（七月十七日你們交易多少？）我們碰面後，他叫我先上他車，那時還沒有講金額」等語無訛（見同卷第三十三頁），足證證人丁○○與被告丙○○間，固尚未談及金額之部分，惟衡諸一○六五－ＧＦ自小客車之所有人即證人楊佳展於偵查中亦證稱：「（你借車給丙○○時，車上有無毒品？）完全沒有」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵緝字第五一一號偵查卷第二十二頁），並佐以本案查獲時，警方確在被告丙○○所駕駛之一○六五－ＧＦ車上扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克，包裝重零點二二公克），此復有法務部調查局九十二年八月十五日調科壹字第二○○○○四四四三號鑑定通知書影本一紙在卷可稽，足證證人丁○○於九十二年七月十七日即已與被告丙○○約定欲購買毒品，並由被告丙○○向證人楊佳展借車後，雙方約定於車上交易，故被告丙○○與證人丁○○既所約定買賣毒品之關係既已成立，僅尚未銀貨兩訖，益證在車上扣得之第一級毒品海洛因，顯係被告丙○○欲販售予證人丁○○所用之物，至為顯明，準此以觀，益徵被告丙○○於九十二年七月十七日查獲當日之該次販賣行為，確已達著手之程度，自甚明確，故被告此部分之犯行，亦堪以認定。
（九）、況證人丁○○另證稱：「（你向丙○○購買十餘次毒品
紀錄，以何交通工具出面交易？）都是他本人出面將海洛因毒品交予我的，她駕駛今晚被查獲時之這部白色小客車（車號0000－00）車子，都是她一個人出現，另外印象中有二次是駕駛一輛車號末四號為五九七七號之白色車子出現的」等語（見臺南市警察局第六分局警卷第二十二頁正、反面），足證在被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○十餘次中，被告丙○○曾有二次係駕駛五九七七號之車輛，其餘均係駕駛證人楊佳展所有一○六五－ＧＦ之自小客車，至為顯明，從而，依證人楊佳展於偵查中所證述其行動電話號碼係0000000000號以觀，被告丙○○所持有0000000000號行動電話在九十二年六月二十三日至九十二年七月二日每日均有電話通聯，七月四日至七月五日、七月九日至七月十三日、七月十六至七月十七日亦有電話通聯，有臺灣大哥大股份有限公司雙向聯資料查詢表在卷可佐，經核與證人丁○○上開證述大部分均係由被告丙○○駕駛一○六五－ＧＦ號車輛販賣毒品乙節大致相符，難認被告所辯0000000000號行動電話係向姓名、年籍不詳，綽號「炎森」之成年男子所借乙節可採。甚且，縱被告丙○○所辯屬實，然被告丙○○不僅不知該人之姓名、亦不知該人住何處，且未約定何時歸還手機（見本院九十四年四月二十七日審理筆錄下方頁碼第三十四頁），矧於本院訊問時，竟稱；「係用另一支行動電話」與「炎森」之人聯絡，亦未記住該行動電話號碼云云，不僅無法提供本院就有利之部分予以調查之方法，反而稱自己己有一支行動電話云云。苟被告自己已有行動電話，又何需使用其所稱「炎森」之人的行動電話？況被告亦自承可自己購買儲值卡，又辯稱不知道如何購買預付卡云云，辯詞前後反覆，難信其所辯屬實。
（十）、按海洛因及安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁
止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之不論係瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販售之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，當難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決可資參照），本案被告否認販賣第一級毒品海洛因，雖無法確實查知被告販入及出售之每筆價格，而得知被告販賣海洛因所得利益，然被告苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予證人楊澤坊，顯有營利之意圖甚明。
（十一）、綜上各情相互勾稽，被告矢口否認部分，顯係臨訟諉
責之詞，不足採信，而經本院審酌證人丁○○與被告丙○○之關係、彼此交往之背景，證人丁○○證稱被告丙○○販賣毒品乙情確屬事實（見臺南市警察局第六分局警卷第二十三頁反面），確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量均屬明確，在警詢及偵查中之證述均大致相符，並無重大矛盾或瑕疵，並衡以其他補強證據（證人楊佳展之證詞、0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案之第一級毒品海洛因），證人丁○○於警詢及偵查中所證述之詞，應與事實較為吻合而屬可言，本案事證明確，被告丙○○之上開犯行，均洵堪認定。
二、按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只需以營利為目的，購入或賣出而有一於此，其犯罪即屬成立，最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號判例要旨均可資參照。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，本應依刑法第五十六條之規定論以連續犯，並加重其刑，惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為無期徒刑，並不得加重，爰不加重之。被告於九十二年七月十七日為警查獲時既業經約定買賣第一級毒品，顯已達著手之程度，惟並未銀貨兩訖而未遂，然此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，從一重之既遂罪處斷，未遂部分即不另論。末查：被告販賣第一級海洛因期間非長、數量及金額均不多，扣案第一級毒品海洛因之數量非鉅，顯非大盤之毒販，縱依法定最低刑予以宣告，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因予證人之犯罪手段，因此違反國家禁止毒品施用、流通之政策，造成毒品施用之擴散，並間接導致施用者對自身健康之戕害，就販賣毒品則矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，販賣毒品所得並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案電話號碼為0000000000號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、分裝袋六十六個及第一級毒品海洛因之包裝袋一個（重零點二二公克），為被告所有供犯罪所用之物，有扣押物品清單一紙在卷可佐，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零一公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又被告販賣第一級毒品所得，以最有利於被告之方式計算，均以販賣最低次數（十一次）及最低金額（三千元）為之，所得合計三萬三千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另注射針筒二支，無從證明係供販賣本案第一級毒品所用，爰不另行宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國94年5月11日
臺灣臺南地方法院刑事第十二庭
審判長法官謝瑞龍
法官徐千惠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林憶梅中華民國94年5月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。