裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第1210號裁定
裁判日期：民國93年01月19日
裁判案由：建築法
高雄高等行政法院裁定九十二年度訴字第一二一０號
原告甲○○被告高雄縣政府代表人乙○○縣長右當事人間因建築法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、．．．一０、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定甚明。又同法第六條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」是對於無效之行政處分固得提起確認行政處分無效之訴確認之，然若訴請確認無效之對象並非行政處分或對於訴請確認無效之行政處分，未向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，則此確認之訴即不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。另所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述、通知或理由之說明，既不因該項敘述、通知或說明而生法律效果，自非行政處分，此觀行政程序法第九十二條第一項規定及最高行政法院（即改制前行政法院）四十四年判字第十八號判例、六十二年裁字第四十一號判例即明。再者，所謂發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分，若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為獨立之行處分，此並有最高行政法院八十九年度裁字第一０九一號裁定足資參照。再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第七條規定亦明。
二、本件原告係於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號建築物中從事豬油及油炸豬皮加工製造業務，並於該處增建違章建築，就有關原告從事炸豬油及豬皮加工製造部分，因涉嫌違反工廠設立登記規則（九十年四月十八日廢止）及工廠管理輔導法，經被告所屬建設局於民國（下同）八十九年十二月二十六日以八九建局工字第ＤＡ０二三六六八號函知原告：「有關台端未經核准擅自．．．從事炸豬油製造加工業務，違反工廠設立登記規則乙案，請於文到後速至本府建設局辦理，未取得相關證件前應停止該項業務，．．．。」復經被告於九十二年十月九日以府建使字第０九二０一七九二六四號函知原告：「台端未經核准擅自．．．從事豬油及油炸豬皮加工製造業務，違反工廠管理輔導法規則，在未取得相關證件前應停止該項業務，否則再經查獲本府將依法懲處，．．．」等語。另原告增建違章建築部分，因涉嫌違反建築法有關之規定，經高雄縣仁武鄉公所查報被告所屬建設局調查屬實，乃於九十年一月二十九日以九十年建局違字一０六號違章建築拆除通知單送達原告。原告於九十年一月二十八日提出申訴，經被告所屬建設局於九十年二月七日以（九０）建局管字第ＤＡ００二三四二號函復原告：「台端於．．．增建違章房屋經營豬皮食品加工業，違反相關建築法規，仍請即時停止使用，有關增建違建部分，本局當依有關規定處理．．．」原告嗣於九十年二月一日提出陳情請求暫緩拆除系爭違章建築，再經被告於九十年二月八日以府建拆字第九００００一九０五六號函知原告：「台端陳情暫緩拆○○○鄉○○○路○○○巷○○○弄○○○號違建乙案，將依法辦理，所請歉難照准．．．。」嗣被告所屬建設局復於九十年七月二十三日以（九０）建局拆字第ＤＢ００二八四八號違章建築拆除時間通知單告知原告訂於九十年八月二日執行拆除等情，有被告所屬建設局八十九年十二月二十六日建局工字第ＤＡ０二三六六八號、被告九十二年十月九日府建使字第０九二０一七九二六四號函、被告所屬建設局九十年一月二十九日九０年建局違字一０六號違章建築拆除通知單、原告九十年一月二十八日申訴書、被告所屬建設局九十年二月七日（九０）建局管字第ＤＡ００二三四二號函、被告九十年二月八日府建拆字第九００００一九０五六號函、被告所屬建設局九十年七月二十三日（九０）建局拆字第ＤＢ００二八四八號違章建築拆除時間通知單等影本附卷可稽，洵堪認定。惟原告不服，提起本件訴訟主張略以：依據憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，復依憲法第二十二條規定，凡人民之其他自由權利不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障；而依據被告所屬環保局多次至現場勘查，並未發現原告處有污染之情形，且原告所從事家庭代工之工作範圍僅三十平方公尺，且所需電力熱能均在二千五百瓦以下，依據經濟部九十年九月六日之公告得免工廠登記，是被告命原告應停止豬油及油炸豬皮加工製造業務，顯係違反事實，引用法規失當，侵害本人之生存權、工作權；另系爭建物原告係購於八十四年三月七日，於購買當時系爭建物即已存在，而據被告八十八年七月一日起實施之違章建築優先計畫表第七條規定，於民國八十六年十二月三十一日以前既存違建，並無妨礙公共安全、公共交通與公共衛生者，不屬被告應先拆除之違建，應列入分類分期計畫辦理。據此，被告對原告所發之前開違章建築拆除通知單並拒絕原告暫緩拆除之請求，已違反被告前開計畫書，顯係執法失當。是被告之前開處分確已侵犯原告之基本人權，當屬無效云云，請求判決確認被告所屬建設局八十九年十二月二十六日建局工字第ＤＡ０二三六六八號函、九十年二月七日（九０）建局管字第ＤＡ００二三四二號函、被告九十年二月八日府建拆字第九００００一九０五六號函、被告所屬建設局九十年七月二十三日（九０）建局拆字第ＤＢ００二八四八號違章建築拆除時間通知單及被告九十二年十月九日府建使字第０九二０一七九二六四號函無效，並依國家賠償法規定，請求被告賠償原告權利及名譽、精神上損失計新台幣（下同）三百萬元云云。
三、關於被告所屬建設局九十年二月七日（九０）建局管字第ＤＡ００二三四二號函及被告九十年二月八日府建拆字第九００００一九０五六號函部分：
按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第一百十一條所規定。是則，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效。經查，原告分別於九十年一月二十八日、九十年二月一日向被告陳情請求暫緩拆除系爭違章建築，惟遭被告所屬建設局於九十年二月七日以（九０）建局管字第ＤＡ００二三四二號函復：「台端於○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號增建違章房屋經營豬皮食品加工業，違反相關建築法規，仍請即時停止使用，有關增建違建部分，本局當依有關規定處理，．．．」，以及被告於九十年二月八日以府建拆字第九００００一九０五六號函復：「台端陳情暫緩拆○○○鄉○○○路○○○巷○○○弄○○○號違建乙案，將依法辦理，所請歉難照准．．．」等語予以否准。惟觀之原告所起訴主張之事由，並無符合前揭行政程序法第一百十一條規定之情形，因之，原告就該否准處分縱主張有違法情事而得提起撤銷訴訟，亦難謂符前揭規定，而得訴請確認行政處分無效。再者「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」首揭行政訴訟法第六條第二項規定甚明，惟查本件原告並未曾向被告請求確認上開處分無效，業經被告答辯在卷。是原告既未踐行先向原處分機關確認該處分無效未被允許，或經請求後三十日內不為確答之程序，則原告逕行提起確認前開否准處分無效之訴，自屬不備起訴要件，而為不合法。
四、關於被告所屬建設局於八十九年十二月二十六日建局工字第ＤＡ０二三六六八號函及被告九十二年十月九日府建使字第０九二０一七九二六四號函部分：
經查，原告因涉嫌未經核准擅自從事炸豬油製造加工業務，違反工廠設立登記規則及工廠管理輔導法，被告所屬建設局乃於八十九年十二月二十六日以建局工字第ＤＡ０二三六六八號函知原告：「有關台端未經核准擅自於．．．從事炸豬油製造加工業務，違反工廠設立登記規則乙案，請於文到後速至本府建設局辦理，未取得相關證件前應停止該項業務，．．．。」復經被告於九十二年十月九日以府建使字第０九二０一七九二六四號函知原告：「台端未經核准擅自於．．．從事豬油及油炸豬皮加工製造業務，違反工廠管理輔導法規則，在未取得相關證件前應停止該項業務，否則再經查獲本府將依法懲處，．．．。」核後函僅重申被告所屬建設局八十九年十二月二十六日函之意旨，且僅係通知原告於取得相關證件而經核准從事豬油及油炸豬皮加工製造業務之前，應停止該項業務以免觸法，其是否為行政處分，而得對之提起確認訴訟，已非無疑。抑且，原告對於前揭二函亦未依首揭行政訴訟法第六條第二項規定，踐行先向原處分機關請求確認無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始提起確認訴訟，已據被告陳述在卷，從而，原告逕行對上開二函提起確認行政處分無效之訴訟，其起訴要件顯有欠缺，於法亦有未合。
五、關於被告所屬建設局九十年七月二十三日（九０）建局拆字第ＤＢ００二八四八號違章建築拆除時間通知單部分：
經查，對於系爭違章建築，被告所屬建設局九十年一月二十九日九０年建局違字第一０六號違章建築拆除通知單上已載明：「右列違章建築經勒查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」此有該通知單附卷可憑，核其內容，已屬行政機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，為確認違章建築之行政處分，如原告認該違章建築拆除通知單違法並損及其權益，自應就該行政處分，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。至被告所屬建設局前揭九十年七月二十三建局拆字第ＤＢ００二八四八號違章建築拆除時間通知單，則係被告為實現前開已確定之行政處分（即前開九十年一月二十九日九０年建局違字第一０六號違章建築拆除通知單）之接續執行行為，揆諸前揭說明，非屬行政處分，既非行政處分，原告對之提起行政訴訟法第六條第一項之確認行政處分無效訴訟，於法自有未合。且依首揭行政訴訟法第六條第二項規定，確認行政處分無效之訴須向原處分機關請求確認無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起，已如前述，然原告對此函亦未曾向被告請求確認上開通知單無效，並據被告答辯在卷，從而，原告對於上開通知單所提之確認行政處分無效之訴訟，起訴要件當有欠缺，於法亦有不符。
六、再者，觀之首揭行政訴訟法第七條規定，依其文義，乃係提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即合併請求財產上給付訴訟，其立法目的在於因其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，使行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以節省勞力、時間、費用，並避免二訴訟裁判之衝突。惟此係以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害。準此，依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，乃屬應循民事訴訟程序救濟而不得提起行政訴訟之事件，人民除依行政訴訟法第七條規定，可於提起行政訴訟之同一程序中合併請求損害賠償者外，尚不得單獨向行政法院起訴請求國家賠償。本件原告提起之確認訴訟既因不合法而經駁回，則原告繼而請求被告賠償原告權利及名譽、精神上損失三百萬之國家賠償，即無從合併提起，應併予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，本件原告之訴，既由程序上予以駁回，其實體之主張，即無庸再予斟酌，併此敘明。
據上論結，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年一月十九日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中華民國九十三年一月十九日
法院書記官陳嬿如