裁判字號：臺灣高等法院112年上更二字第61號民事判決
裁判日期：民國112年12月06日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決112年度上更二字第61號上訴人高 立馨 訴訟代理人 吳麒 律師被上訴人祭祀公業 高貽椒 法定代理人 高天送 訴訟代理人 李佳翰 律師
郭芳宜 律師 楊嘉中 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年4月17日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1088號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人祭祀公業高貽椒之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於祭祀公業條例施行前已存在，其設立人為訴外人高 鍾安 、高 鍾德 、 高鍾喻 、高 鍾合 、高 鍾興 、高 鍾主 (下稱 高鍾安 等6人)，高鍾安育有訴外人高 派茂 、高 派允 、 高派 恭三子，伊為 高派允 支下直系男性卑親屬，對於被上訴人，自有派下權存在。詎被上訴人於民國63年間辦理派下全員申報，竟未將伊列為派下員等情，求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴)。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人祭祀公業高貽椒之派下權存在。
二、被上訴人則以：「祭祀公業高貽椒派下權繼承慣例」(下稱系爭慣例)第1條明定，須高貽椒傳下出資者之直系男性血親卑親屬，始得享有派下權。惟上訴人之先祖高鍾安及高派允均未出資，上訴人對伊自無派下權存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人為高貽椒傳下六房高鍾安之子高派允支下之直系男性血親卑親屬。
㈡祭祀公業高貽椒派下 高揚 前於60年5月13日以被上訴人派下員
名義，向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局於60年5月21日以北市民一字第7742號函通知補正， 高揚復 於63年7月20日檢附推舉書、祭祀公業高貽椒創設沿革(下稱系爭創設沿革)、切結書、派下子孫系統表、派下繼承慣例、派下全員名冊、不動產清冊、派下權拋棄人名冊、派下權拋棄人拋棄書、土地登記謄本及派下員戶口謄本向臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書，經該局於63年7月25日以北市民三字第11630號公告刊登於青年戰士報。
㈢系爭慣例內容如一審卷一第399頁。
㈣高貽椒之後代直系血親繼承系統表如「 高氏 上派四房佛福公
支貽椒公〈 六合 〉家譜」(下稱系爭家譜)之「渤海高氏大坪上派四房佛公支 培啟公 世系圖」（下稱世系圖）所載。
四、兩造爭執事項：上訴人請求確認對祭祀公業高貽椒之派下權存在，有無理由?
五、本院之判斷：㈠按祭祀公業依其設立方法不同，可分為鬮分字之公業及合約
字之公業，前者係於分割家產(包括遺產)之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業多屬於此類；合約字之公業則係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，設立時須作成合約字，並由捐資人連署（參臺灣民事習慣調查報告000年00月出版，第754、755、760頁）。
㈡次按「…四派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；
其分類如下：㈠派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。㈡派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第3條第4款、第4條第1項、第5條分別定有明文。再祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查系爭慣例第1條規定：「凡是 貽椒祖 傳下出資者之直系男性血親卑親屬，均得享有本公業之派下權」（見原審卷㈠第13頁），此為兩造所不爭執(見本院前審重上字卷〈下稱重上字卷〉㈠第206、207頁)，依此，被上訴人係由高貽椒傳下出資者共同設立，性質上應屬合約字之祭祀公業，出資設立被上訴人之人及其直系男性血親卑親屬均享有被上訴人之派下權。
㈢又按臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設
立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。當事人亦得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院96年度台上字第921號、99年度台上字第1264號判決意旨參照）。上訴人主張：高貽椒之子有七大房，其中二房至七房即高鍾安6人共同出資設立被上訴人，伊為高鍾安之直系男性血親卑親屬，自得享有被上訴人派下權等語；被上訴人則以高鍾安6人均未出資，伊係由二房34世「標信」、三房子孫(姓名不詳)、四房36世 高拋 、五房35世 高古 及六房37世「戇九」、「九賽」出資設立，上訴人之先祖高鍾安或高派允均未出資，上訴人自不得享有伊之派下權等語置辯(見重上字卷㈢第97頁)。上訴人主張被上訴人為高鍾安6人所設立，為被上訴人所否認，固應由上訴人負舉證之責任，惟觀之系爭家譜記載：高貽椒(31世，培啟公)係於清朝乾隆53年(西元1788年)間死亡，鍾字輩為32世、派字輩為33世、標字輩為34世等情（見原審卷㈡第198、203頁）；佐以系爭創設沿革所載：「康熙二十二年領台後，福建濱海住民先後渡台，從事開發。吾 安溪 高氏裔孫，亦在乾隆及嘉慶年間，相繼渡台從事農墾，千辛萬苦冒險經營，逐漸發展生活安定，同宗相聚，同祖鄉親，...惟我來台始祖貽椒之派下，聚足於現今木柵景美兩區而傳我們後人，至道光年間標信等有志者欲興貽椒祖祀典而報宗功祖德，始共商捐款，集腋成裘，逐年生息，收租以為歷年祭期之資，數十年後，以歷年所積購置田業，每年以為永遠祀資，然甲午戰役後台灣割讓日本，部份派下員遷回福建，至民國23年，戇九、九賽、先進等因先祖未出資加入派下，而相繼出資加入為派下員首先發起，將木柵區下崙尾貽椒祖居住過之房屋購買改建為祖祠，擇定每年冬節日為祭典日（祖祠房屋未辦登記）以追念吾貽椒祖公德，此乃吾貽椒祭祀之由來也。」等語（見原審卷㈡第247至248頁），顯見被上訴人之設立人，不論係上訴人主張之高鍾安等6人，或係被上訴人抗辯之二房第34世「標信」，其等在世之期間均在民國前之清代，距今已逾百年以上，有關被上訴人設立當時之原始資料、規約付之闕如下，由上訴人負被上訴人祭祀公業係由高鍾安等6人出資設立之完全舉證責任，顯有不公，自應以兩造現能提出之證據資料綜合認定。
㈣兩造不爭執高貽椒之後代直系血親繼承系統表如系爭家譜之
世系圖所載（見兩造不爭執事項㈣）。觀之系爭家譜世系圖，高貽椒生有7子，依序為「鍾旦」、「鍾德」、「鍾喻」、「鍾合」、「鍾興」、「鍾安」、「鍾主」。其中二房「鍾德」有2子，分別為「派榮」、「派秦」，而「標信」為「派秦」支下第34世；四房「鍾合」之子為「派丹」、「派捷」、「派陶」、「派容」，而「先進」、「水土」、「 文生 」為分別為「派丹」、「派捷」、「派陶」支下第37世；五房「鍾興」之子有「派律」、「派吉」，而「烶古」為「派律」支下第35世，「 高合 」為「派律」支下第38世；六房「鍾安」有3子，分別為「派恭」、「派茂」、「派允」，而「派恭」有「標基」、「標薰」2子，「九賽」、「 福來 」、「天送」(即被上訴人法定代理人)依序為「派恭」支下第37世、38世、39世，「怣(戇)九」為「派茂」支下第37世，「派允」支下第37世為「 俊雄 」，「立馨」即上訴人為第38世（見原審卷㈡第203至227頁）。
㈤雖被上訴人辯稱：伊係由二房「標信」(34世)、三房子孫(出
資者不詳)、四房高拋(36世)、五房高古(35世)、六房「戇九」(高鍾安之子「派茂」支下37世)、「九賽」(高鍾安之子「派恭」支下37世)出資而設立，上訴人之先祖即六房高鍾安及其子高派允均未出資，自不得享有派下權云云，並以系爭創設沿革及日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本為證。
惟查：
⒈系爭創設沿革係由被上訴人之派下員高揚於00年0月間，向
臺北市政府民政局申請核發派下全員證明書時所填報（見原審卷㈡第247至248頁），而高揚（39世）係00年0月00日生（見原審卷㈡第251頁），顯非參與或見證被上訴人設立之人，且高揚於填報該創設沿革時，並未提出被上訴人設立當時之任何原始規約及其他確切書據為憑（見原審卷㈡第229至251頁），其所造報之系爭創設沿革恐係出於其個人之認知，其於系爭創設沿革中指稱戇九、九賽、先進等之先祖未出資加入派下等語是否屬實，自有進一步探求之必要。觀諸爭創設沿革記載：「....我來台始祖貽椒之派下，聚族於現今木柵景美兩區而傳我們後人，至道光年間（西元0000-0000年）標信等有志者，欲興貽椒祖祀典而報宗功祖德，始共商捐款，集腋成裘，逐年生息，收租以為歷年祭期之資，數十年後，以歷年所積購置田業，每年以為永遠祀資，然甲午戰役後台灣割讓日本，部份派下員遷回福建」等語(見原審卷㈡第247頁)，可知被上訴人於清朝道光年間已存在，高貽椒(31世)之後代子孫「標信」(二房「派秦」支下第34世)等派下員為興祀典而共商捐款予被上訴人，經數十年後，被上訴人始將歷年所積購置不動產，實不能遽謂被上訴人由「標信」始出資設立。又系爭創設沿革固記載：「....至民國23年，戇九、九賽、先進等因先祖未出資加入派下，而相繼出資加入為派下員首先發起，將木柵區下崙尾貽椒祖居住過之房屋購買改建為祖祠，擇定每年冬節日為祭典日（祖祠房屋未辦登記）以追念吾貽椒祖公德，此乃吾貽椒祭祀之由來也」等語(見原審卷㈡第247至248頁)，然祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下(參照臺灣民事習慣調查報告000年00月出版，第783頁)，上開記載與祭祀公業之本質不符，已非無疑；加以系爭家譜記載：「....日據時期，貽椒祖厝已腐朽，佛福宗祠亦年久失修倒塌....當時怣(戇)九、九賽遷入，並由九賽租用祖厝周圍旱地耕作....工作之便，負責順便管理，以工抵充租金。故由其繼任管理。至政府施行三七五減租條例，便向政府申請三七五租約登記，後將管理職務移交先進、水土....」等內容以觀(見原審卷㈡第197頁)，可知日據時期被上訴人之祖厝已腐朽，其派下員「戇九」(六房「派茂」支下第37世)、「九賽」(六房「派恭」支下第37世)遷入居住，並由「九賽」租用祖厝周圍旱地耕作，以工抵充租金，順便負責管理祖厝，之後將管理職務移交「先進」、「水土」(分別為四房「派丹」、「派捷」支下第37世)，「九賽」、「先進」、「水土」僅係被上訴人之管理人，並非出資設立者，此由臺北市文山區公所108年6月10日北市文文字第1086013050函檢送之「祭祀公業高貽椒派下全員系統表」記載原始派下為32世高鍾安6人(見重上字卷㈠第189頁)，以及被上訴人於明治2年間即已登記為內湖段下崙尾小段第24地號土地所有權人(見重上字卷㈡第227頁土地臺帳)，亦可得知。而系爭家譜既係由被上訴人派下員即訴外人 高壽男 製作，並由被上訴人編印出售（見原審卷㈡第78頁），其內容復為被上訴人所不爭執(見重上字卷㈢第177頁)，自較為可信。準此，六房「戇九」(高鍾安之子高派 茂支 下37世)、「九賽」(高鍾安之子高派 恭支 下37世)僅係被上訴人之管理人，並非第六房之出資設立人，系爭創設沿革所載：「戇九、九賽、先進等因先祖未出資加入派下，而相繼出資加入為派下員」等語，難信為真。
⒉又依日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本之記載，被上訴
人於明治2年(西元1869年)11月30日登記為內湖段下崙尾小段第24地號土地所有權人，當時未記載管理人姓名，嗣於明治6年(西元1873元)登記管理人為五房 高鍾興 支下第35世高古(見重上字卷㈡第223、227頁、原審卷㈡第213頁系爭家譜世系圖)；於昭和10年(西元1935年)12月24日登記為興福段191-3地號土地所有權人，當時管理人為四房 高鍾合 支下第36世高拋(見重上字卷㈡第243至246頁、原審卷㈡第211頁系爭家譜世系圖)，惟高古、高拋僅係擔任執行被上訴人事務之管理人，與出資設立者不同，且被上訴人係於清朝道光年已經存在之祭祀公業，迄今逾200年，其名下不動產或因派下員處分，或因登記資料不可考，致無從查悉全部所有權變動情形，尚不能以被上訴人名下現存之不動產最早係於明治2年間登記所有(業主)權，推論四房高拋(36世)、五房高古(35世)為出資設立人。
⒊基上，被上訴人抗辯：伊係由二房「標信」(34世)、三房(
出資者不詳)、四房高拋(36世)、五房高古(35世)、六房「戇九」(高鍾安之子 高派茂 支下37世)、「九賽」(高鍾安之子 高派恭 支下37世)出資而設立云云，要無可取。
㈥上訴人提出之「祭祀公業高貽椒管理章程」(下稱系爭管理章
程)前言記載：「...長子鍾旦...娶 周氏 ，移居 基隆 金包里，祖妣痛責周氏不該，祝天設誓，子孫不再娶周姓。次子鍾德...三子鍾喻...四子鍾合...五子鍾善...六子鍾安...七子鍾主...以上除長子他遷，其餘六子善守成業，丁財兩旺，號稱六合。聲譽永存。為闡揚祖德，敦親睦族，促進派下員權利與義務，應遵照有關法令及本祀章程之規定行使」等語（見原審卷㈡第201頁），足認被上訴人於管理章程已明指設立被上訴人者為高貽椒傳下之「六合」。且觀之系爭家譜記載：高貽椒(31世，培啟公)係於清朝乾隆53年(西元1788年)間死亡，鍾字輩為32世、派字輩為33世、標字輩為34世等情（見原審卷㈡第198、203頁），可知高貽椒有7子，除長子他遷外，其餘6子善守成業，號稱六合，此為系爭家譜命名「六合家譜」之緣由，被上訴人並以系爭管理章程作為規範派下員間權利義務關係之依據。再依系爭管理章程第5條第1項第1款規定：「本公業由始祖高貽椒傳下出資者派下之子孫為派下員，但派下權之繼承規定如左：⒈直系血親卑親屬，男系子孫均有繼承權，包括如無男子繼承人而招婿所生之子女為高姓者」、第2項規定：「前項派下員權利及義務之行使依照房份均分，並由該房房長自行支配之」(見原審卷㈡第201頁)，及系爭慣例第1條規定：「凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權」（見原審卷㈠第13頁），參互以觀，可知高貽椒傳下出資者派下之直系男性血親卑親屬均為派下員，並得享有派下權，派下員之權利及義務按照房份均分。而徵諸系爭家譜沿革記載，被上訴人於59年12月20日召開全體派下員大會並由各房推選代表：「大房：因故未參加。二房：壽男。三房：火木。四房：先進、水土（兩位為原任管理人）、文生。五房：高合。六房:福來、高揚。七房： 茂榮 。」，並載稱「以上九人為各房代表」（見原審卷㈡第197頁），由此觀之，除大房未參加外，其餘六房各房代表係以高貽椒之子即鍾字輩作為房份之表彰，足可推知被上訴人之派下員乃二至七房之男系子孫，否則六房高鍾安之男系子孫絕無可得參與該次推選各房代表之派下員大會之理。益徵上訴人主張被上訴人係由高貽椒長子以外之六大房即高鍾安等6人（32世）共同出資設立乙節，應為可採。
㈦又觀諸「祭祀公業高貽椒派下子女獎學金實施辦法」記載：
「主旨：為鼓勵本公業派下內子女用功求學、力求上進、爭取榮譽，為國家培植人才起見為目的」、「說明：凡現在就讀於國內公私立高中、高職及大專院校具有正式學籍(但不包括夜間部)之本公業派下內優秀子女，....均有享受本公業舉辦獎學金之權利」(見原審卷㈡第63頁)，依此，凡為被上訴人之派下子女學業成績符合上開實施辦法所訂之條件者，均享有申請獎學金之權利，此乃被上訴人派下員之權利，而所謂「派下」，原則上為祭祀公業之設立人及其繼承人(參臺灣民事習慣調查報告第754頁)，系爭管理章程第5條第1項第1款及系爭慣例第1條復明定高貽椒傳下出資者派下之直系男性血親卑親屬為派下員，均得享有派下權，並未將高派允支下直系男性卑親屬排除在外，亦無所謂不得享有派下權之派下員，再參諸「祭祀公業」係派下員公同共有祀產之總稱，派下員對於祀產有公同共有權存在(最高法院89年度台抗字第453號裁定、93年度台上字第1817號判決意旨參照)，且派下權乃派下員所享有之權利，上訴人主張其多次依上開實施辦法為其子女申請獎學金乙節，為被上訴人所不否認，堪信上訴人確係被上訴人之派下員且享有派下權，被上訴人辯稱：派下係指血脈子孫之意，伊之派下員僅係指高貽椒之子孫，不代表均享有派下權云云，與前開規定及祭祀公業之慣例，均有不符，難認可採。
㈧從而，上訴人雖未能提出直接之證據，證明被上訴人係由六
大房高鍾安等6人所設立暨設立經過，然依上訴人之舉證，已足證明上訴人主張六大房高鍾安等6人之男系子孫均得因繼承而取得被上訴人派下員之身分。被上訴人抗辯上訴人之先祖高鍾安及高派允均未出資，第六房之設立人為37世「戇九」、「九賽」云云，則無足採。而上訴人為高貽椒傳下六房高鍾安之子高派允支下之直系男性血親卑親屬(見兩造不爭執事項㈠)，則上訴人主張其因繼承而取得被上訴人之派下員資格，進而訴請確認上訴人對被上訴人之派下權存在，於法核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人為被上訴人之派下員，對於被上訴人之派下權存在，從而，上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國112年12月6日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官潘進柳法官郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國112年12月6日
書記官黃麗玲