裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第895號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決94年度訴字第895號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告辛○○指定辯護人周志峰律師被告丙○○選任辯護人 張崇哲 律師
江彗鈴 律師 蕭慶鈴 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2786號、第3649號），本院判決如下：
主文辛○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新臺幣伍萬捌仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又扣案之Panasonic廠牌行動電話及未扣案原裝載有0000000000ＳＩＭ卡之行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。販賣毒品所得新臺幣伍萬捌仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又扣案之Panasonic廠牌行動電話及未扣案原裝載有0000000000ＳＩＭ卡之行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、辛○○前曾於民國89年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度訴字第1037號，判處應執行有期徒刑1年5月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第129號駁回上訴確定；又於90年間，因施用第一級毒品案件，經本院以90年度訴字第1114號，判處有期徒刑10月確定；另因施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第1209號，判處有期徒刑11月確定，上開二罪經定應執行有期徒刑1年7月確定，前開數罪入監接續執行，於93年3月8日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於93年12月17日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，與其女友丙○○因仍沈溺毒癮（其2人施用毒品部分，均由檢察官另行偵辦），為圖免費食宿及施用第一級毒品海洛因之利益，竟與不詳姓名年籍綽號「 憨面昌 」之成年男子，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自94年1月間起，由綽號「憨面昌」之男子負責提供海洛因，再由丁○○、己○○、甲○○、壬○○、乙○○、戊○○等人，撥打辛○○所有裝置租用門號0000000000、0000000000之行動電話，聯繫販賣海洛因之數量及交易地點後，再由辛○○單獨，或丙○○單獨，或辛○○及丙○○2人，或辛○○及綽號「憨面昌」之男子出面交貨取款。詳細交易經過如下：
㈠自94年1月初某日起，至94年3月28日止，在彰化縣○○鎮
○○路加油站前，連續販賣海洛因予丁○○4次，每次交易金額均為新臺幣（下同）1,000元，且均係由辛○○單獨出面交貨取款。
㈡自94年1月初某日起，至94年3月21日止，在彰化縣華南銀
行、莒光路橋下及彰化縣大村鄉某處，連續販賣海洛因予己○○30次，其中包括94年1月25日之海洛因交易金額為1,000元；94年1月29日之海洛因交易金額為1,000元；94年2月4日之海洛因交易金額為1,000元；94年2月5日之海洛因交易金額為600元；94年2月6日之2次海洛因交易金額均為1,000元；94年3月21日之海洛因交易金額為700元，其餘尚有2次之海洛因交易金額為700元，另有10次之海洛因交易金額為500元，及11次之海洛因交易金額為1,000元，且係由辛○○單獨出面，或由辛○○及丙○○共同出面交貨取款。
㈢自94年1月17日起，至94年3月21日止，在彰化縣員林鎮華
南銀行前、彰化縣○村鄉○○路、彰化縣○○鄉○○路等處，連續販賣海洛因予甲○○10次，其中包括94年1月17日之2次海洛因交易金額均為2,000元；94年1月24日之海洛因交易金額為2,000元；94年1月25日之海洛因交易金額為2,000元；94年1月26日之海洛因交易金額為2,000元；94年1月27日之海洛因交易金額為3,000元；94年3月21日之海洛因交易金額為1,000元；其餘尚有3次之海洛因交易金額均為1,000元，且分別係由辛○○單獨及由丙○○單獨出面交貨取款。
㈣自94年1月27日起，至94年3月18日止，在彰化縣○村鄉○
○路、彰化縣員林鎮華南銀行前，連續販賣海洛因予壬○○5次，分別為94年1月27日之海洛因交易金額為1,000元；94年1月29日之海洛因交易金額為1,000元；94年2月4日之海洛因交易金額為500元；94年2月9日之海洛因交易金額為1,000元；94年3月18日之海洛因交易金額為500元，且係由辛○○與綽號「憨面昌」之男子共同出面交貨取款。
㈤自94年1月間某日起，至94年2月9日止，在彰化縣員林鎮
等地，連續販買海洛因予乙○○4次，分別為94年1月間某日之海洛因交易金額為1,000元；94年2月5日之海洛因交易金額為500元；94年2月7日之海洛因交易金額為500元；94年2月9日之海洛因交易金額為1,000元，且係由辛○○單獨出面交貨取款。
㈥自94年1月24日起，至94年2月4日止，在彰化縣員林鎮某
處、彰化縣○村鄉○○路旁等地，連續販賣海洛因予戊○○10次，分別為94年1月26日之海洛因交易金額為1,000元；94年1月24日之海洛因交易金額為500元；94年2月4日之海洛因交易金額為1,000元，其餘尚有2次之海洛因交易金額為1,000元，另有5次之海洛因交易金額為500元，且均係由辛○○單獨出面交貨取款。
計辛○○、丙○○及綽號「憨面昌」之成年男子販賣海洛因予丁○○、己○○、甲○○、壬○○、乙○○、戊○○之犯罪所得共58,700元。嗣於94年1月18日下午1時20分許，經警持本院核發之搜索票，至辛○○、丙○○位於彰化縣○○鄉○○路○○號住處搜索，當場查扣辛○○所有，供其聯絡販賣海洛因，內裝載有租用門號0000000000ＳＩＭ卡之Panasonic廠牌行動電話1支，及辛○○所有與本案無關之行動電話3支及甲基安非他命過濾器1個。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告辛○○固自承：伊曾向綽號「憨面昌」之成年男子調取海洛因後，交予丁○○、己○○、壬○○、乙○○、戊○○等人等語；被告丙○○則自承：與被告辛○○係男女朋友，且曾於甲○○撥打0000000000時，幫被告辛○○接聽該電話等語，惟被告辛○○、丙○○均矢口否認涉有上開販賣海洛因之犯行，被告辛○○辯稱：伊僅係幫忙單純幫丁○○、己○○、壬○○、乙○○、戊○○調取海洛因，並未取得任何好處，且陪伊前往送海洛因之女子，並非被告丙○○，而係綽號「 小紅 」之女子，又甲○○所購買之海洛因，係由「憨面昌」所交付云云；辯護人則為被告辛○○辯護：依照證人 陳文富 等人之證述，被告辛○○僅係與證人陳文富等人共同向其他人購買，難認被告有販賣海洛因之行為等語。被告丙○○則辯稱：伊雖曾接獲過甲○○電話，但未曾幫被告辛○○拿海洛因給甲○○云云；辯護人則為被告丙○○辯稱：證人甲○○、己○○、丁○○於警詢所作證述無證據能力，且被告丙○○雖與被告辛○○係男女朋友，偶爾幫忙接聽電話，但就談話內容為何並無從知情，況依照證人己○○所述，被告丙○○亦僅係幫忙接聽電話，並無販賣海洛因之情等語。經查：
㈠就證據能力部分：
辯護人為被告丙○○辯護稱證人甲○○、己○○、丁○○於警詢時所為證述無證據能力等語。①按證人甲○○、己○○於警詢中之供詞，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其後該證人甲○○、己○○於本院審理時，雖就被告丙○○是否參與販賣海洛因等情翻異前供，惟因證人甲○○、己○○於警詢之供詞，為犯後較初之陳述，不僅記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，又證人甲○○、己○○於本院審理時，亦證稱確曾在警詢時為筆錄所記載之陳述等語（見本院審判筆錄），依刑事訴訟法第159條之2規定，證人甲○○、己○○前所為之陳述，既具有較可信之特別情況，且為證明被告丙○○是否有販賣海洛因犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據，附此敘明；②按被告以外之人於審判中有「所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本案證人丁○○經本院3次合法傳喚均未到庭，此有本院94年8月9日、94年9月6日及94年9月27日之刑事報到單及本院送達證書各3紙附卷可稽，是證人丁○○顯係傳喚不到庭者，且據證人丁○○於警詢之證述內容，復係在記憶清晰，較少權衡利害得失或受他人干預，應有可信之特別情況，又係為追查被告辛○○是否有販賣海洛因犯罪事實所必要，依前揭法律規定，其所為之警詢陳述亦具有證據能力，合先敘明。辯護人為被告丙○○所為此部分辯護，均尚難認有據，附此敘明。
㈡就實體部分：
①被告辛○○曾於上揭時、地，連續4次販賣海洛因予證人
丁○○等情，業據證人丁○○於警詢時證稱：伊所施用之海洛因係向綽號「 阿彬 」之被告辛○○購買，伊都是以0000000000之電話，撥打被告辛○○之0000000000電話，共購買4、5次，每次買1、2包，每包1,000元，交易地點均係在彰化縣○○鎮○○路之加油站前，其中一次即係在94年3月28日下午4時許，撥打電話向被告辛○○購買海洛因1,000元等語（見警卷第11、12頁），且經警對被告辛○○使用之0000000000電話監聽結果，於94年3月28日下午4時51分58秒，由丁○○以0000000000之電話，撥打至被告辛○○所使用之0000000000電話，通話內容為：「丁○○：我佳勳，今天打電話給你們為什麼都不接？」、「被告辛○○：我們最近幾天都放在家中，才會不知道。」、「丁○○：我先拿1,000，你在哪裡。」、「被告辛○○：
好。我在阿彬家中。」等語（警卷第28頁），而被告辛○○於本院審理時，亦自承確曾交付海洛因予證人丁○○3、4次等情，又被告辛○○於本院94年9月27日審理時陳稱：與丁○○之胞弟交情很好，且與丁○○認識很久等語（見本院當日審判筆錄），應可認證人丁○○應無故意誣陷被告辛○○之可能及必要，是證人丁○○上開證述，應係與實情相符。
②被告辛○○及被告丙○○曾於上揭時、地，連續30次販賣
海洛因予證人己○○等情，業據證人己○○於警詢時證稱：其係以0000000000之電話，向被告辛○○、被告丙○○購買，雖不曾直接向被告丙○○購買海洛因，但被告丙○○曾一同前往交易毒品約3、4次等語（見警卷第10頁）；且證人己○○於本院94年9月27日審理時復證述：其自93年12月或是94年1月開始，至被告辛○○遭逮捕為止，曾打電話向被告辛○○購買海洛因30次以上，其在警詢時雖僅說15至20次，但其現在想清楚，應有30次以上，且每次以0000000、0000000、0000000、0000000000之電話與被告辛○○電話聯絡，均係為了購買海洛因，每次購買金額不等，大部分是買1,000元，購買500元約10次，700元約2、3次，600元約1次，除了1次係由女子交付海洛因外，其餘均係被告辛○○交付海洛因。其在94年1月25日下午3時7分打給被告辛○○，係欲向被告辛○○拿1,000元之海洛因，此次有拿到海洛因；另於94年1月29日下午2時23分打電話給被告辛○○，這次有買到1,000元之海洛因；又於94年2月4日下午9時48分，打電話給被告辛○○，則係欲向被告買海洛因，並先欠錢，但這次有無拿到，已經忘記了；另於94年2月4日下午10時6分，打電話給被告辛○○，則係要拿1,000元海洛因，亦有拿到海洛因；又於94年2月5日下午1時46分，打電話給被告辛○○，購買600元之海洛因，此次有拿到海洛因；再於94年2月6日下午3時30分，打電話給被告辛○○，則係要向被告辛○○拿海洛因1,000元，此次也有拿到；復於94年2月6日下午7時6分，打電話給被告辛○○，則係因當日下午購買之海洛因已經不夠，所以再向被告辛○○拿1,000元之海洛因；其另在94年3月20日亦有拿到海洛因，但數量已經忘記；其又在94年3月21日下午6時33分打0000000000電話，當時是一名女子接聽電話，其不知道對方是誰，這次則是一名女子拿700元的海洛因給其等語綦詳（見本院當日審判筆錄）；並有證人己○○撥打0000000000、0000000000之通訊監察譯文13頁（警卷第23頁至27頁，聲拘132卷第40頁至第42頁、第97頁至第98頁、第135頁至第136頁、第146頁）在卷可稽，參諸證人己○○上開證述及通訊監察譯文所述內容，應可認證人己○○確曾於上開時、地，向被告辛○○、被告丙○○購買海洛因。至證人己○○於本院94年9月27日審理時改證稱：曾有1名女子交給其海洛因，但該名女子並非被告丙○○，且還有一名女子陪同被告辛○○交付海洛因3、4次，但其並未說該名女子即是被告丙○○等語；且被告辛○○則辯稱伊僅幫證人己○○調海洛因20次，陪伊交付海洛因予己○○之女子，係綽號「小紅」之人；另被告丙○○亦辯稱：未曾與證人己○○通話並交付海洛因云云。惟查：⑴證人己○○於警詢時已明確證述被告丙○○曾陪同被告辛○○前往交付海洛因等語，且被告丙○○於警詢時自承：己○○於94年3月21日下午6時33分58秒打電話之內容，係指己○○叫伊送700元之海洛因至其公司，伊曾親自送海洛因至己○○公司2次，伊曾販售海洛因予己○○共2次，均係伊將海洛因送至己○○位於彰化縣大村鄉之公司等語（見警卷第4至8頁）；被告丙○○於94年4月12日偵訊時亦陳稱：伊曾販賣海洛因給己○○，且販賣之毒品均係由「憨面昌」提供等語（見2786號偵卷第20頁至第23頁），另證人己○○及被告丙○○上開陳述，均核與94年3月21日下午6時33分58秒，由己○○以0000000之電話，撥打至被告丙○○所使用之0000000000之監察譯文相符（見警卷第23頁），應可認證人己○○於警詢時及被告丙○○於警、偵訊時所為陳述，與事實較為相符。⑵被告辛○○雖亦辯稱陪伊前往交付海洛因之女子，係綽號「小紅」之女子，而非被告丙○○云云，惟查，被告辛○○、丙○○2人係男、女朋友關係，業據被告辛○○、丙○○自承在卷，且被告辛○○於警詢時亦自承被告丙○○會幫忙接聽電話等情，而被告丙○○於警、偵訊時亦自承確曾出面交付海洛因予證人己○○，應可認被告丙○○與被告辛○○之關係匪淺；又被告辛○○自警、偵訊至本院94年9月27日審理前，均未曾陳稱有綽號「小紅」之女子存在，亦未能提供「小紅」之真實姓名年籍等情觀之，應可認被告辛○○上開陳述，應係為迴護被告丙○○之詞，尚難為被告丙○○有利之認定。
③被告辛○○及被告丙○○曾於上揭時、地，連續10次販賣
海洛因予證人甲○○等情，業據證人甲○○於警、偵訊及本院94年8月9日審理時，均證稱：其先後共向被告辛○○、及一名女子購買海洛因約10次等語（見聲拘卷132卷第159至161頁、第182頁至第183頁，及本院當日審判筆錄），且證人甲○○於警詢時明確證稱：94年1月26日下午11時53分之通話內容，是被告辛○○剛好不在，其向被告丙○○說要買1,000元之海洛因，要被告丙○○轉答，94年1月26日下午11時58分之通話內容，則是向被告丙○○購買1,000元之海洛因，約在華南銀行前交易，94年1月27日凌晨0時1分之通話內容，則是向被告丙○○購買1,000元之海洛因等語（見聲拘132卷第159至161頁），而證人甲○○於本院94年8月9日審理時另就通訊監察譯文中之內容，明確證述：其在94年1月17日上午10時29分撥打電話給「阿彬」，係要買2,000元之海洛因，並有完成交易；在94年1月17日下午5時7分撥打電話給「阿彬」，則係要買2,000元之海洛因，也有完成交易；又在94年1月24日下午10時57分撥打電話給「阿彬」，則係要買2,000元之海洛因，這次也有完成交易；而在94年1月25日上午10時47分撥打電話給「阿彬」，則係要買1,500元之海洛因，但已於當天上午10時56分另行聯絡，更改購買海洛因之數量為2,000元；另在94年1月26日下午11時53分，亦打電話係欲購買1,000元之海洛因，且電話中所謂之「男朋友」，即係指「阿彬」，而「東西很好」，就是指海洛因，同日稍晚即11時58分，其又與該名女子聯絡，另於翌日即94年1月27日凌晨0時1分，再與該名女子約定仍係購買海洛因，但單位改以2個針筒計算，這次有完成2,000元之海洛因交易，而雖然均係與女子通話，但係由男子交付海洛因；而在94年1月27日上午10時35分，係其與一名女子之對話，該名女子是誰其不清楚，也不知道該名女子之先生是誰，其當時電話中會說比較喜歡給你接，係因認為該名女子為「阿彬」之女友，而94年1月27日上午10時33分、同日上午10時35分、同日上午10時37分12秒、同日上午10時37分40秒連撥4通電話，係與該名女子討論將本欲購買之2,000元海洛因，改為3,000元之海洛因，此次有拿到3,000元之海洛因；另在94年3月21日下午7時33分打給「阿彬」，係欲買1,000元之海洛因，雙方約定在華南銀行交付海洛因，這次有完成交易等語（見本院當日審判筆錄），上情足堪認定。至證人甲○○於本院94年8月9日審理時，雖改證稱：不確定與其對話之女子為何人，但應該不是被告丙○○，且與其接洽之男子，僅知綽號為「阿彬」，不知是否即為被告辛○○等語；且被告丙○○於本院時亦改辯稱：僅代被告辛○○接聽證人甲○○所撥打之電話，但未曾交付毒品云云；另被告辛○○則辯稱：被告丙○○未曾交付海洛因予證人甲○○，甲○○所購買之海洛因係由「憨面昌」所交付云云。惟查：⑴證人甲○○雖於本院審理時辯稱不確定對話之男子及女子為何人等語，惟證人甲○○證稱該名男子綽號為「阿彬」等語，而被告辛○○ 自承伊 之綽號即係「阿彬」，又證人甲○○所撥打之0000000000電話，係由被告辛○○使用中，亦為被告辛○○所不爭執，應可認證人甲○○購買海洛因之對象「阿彬」，即為被告辛○○；⑵證人甲○○於本院94年8月9日同日審理時亦證稱：係因認為對話之女子即為被告辛○○之女友，才會對該名女子說「你男朋友」、「你先生」等語（見本院94年8月9日審判筆錄），且觀諸卷附證人甲○○於94年1月26日下午11時53分47秒、94年1月27日上午10時35分7秒，撥打門號0000000000之通訊監察譯文，證人甲○○於向接聽電話之女子陳述「你男朋友呢？」、「我比較喜歡跟你接，比較不喜歡跟你先生接，你比較好說話。」等語時，接聽電話之女子均僅以「他出去拿東西給人家。」及「好啦」等語回覆，此有前揭通訊監察譯文2紙在卷可稽（見警卷第20頁、第23頁），參諸上開監聽譯文可知，與證人甲○○通話之女子，不僅未曾反駁證人甲○○稱呼伊為被告辛○○之女友，亦能與證人甲○○正常之對話，顯然該名女子即係被告辛○○之女友；又被告辛○○、丙○○自警詢至本院審理時，均陳稱雙方為男女朋友，從而，該名女子即係被告丙○○已明。況被告丙○○於本院審理時，亦陳稱確曾接聽過證人甲○○所撥打之電話，應可認證人甲○○於警詢時證述撥打電話亦曾由被告丙○○接聽，且由被告丙○○負責交付海洛因等語與事實較為相符。證人甲○○及被告辛○○、丙○○事後翻異前詞，應均係為迴護被告丙○○，實難採信。
④被告辛○○曾於前揭時、地，連續5次販賣海洛因予證人
壬○○等情，業據證人壬○○於偵查及本院審理時，均證稱購買海洛因之情節綦詳（見聲拘132卷第182頁及本院94年9月27日審判筆錄），其於本院94年9月27日審理時明確證稱：其曾在94年1月，以0000000000電話撥打給被告辛○○之0000000000電話，請被告辛○○幫忙拿海洛因，方式均為其將現金交給被告辛○○，被告辛○○即將錢交給另一人，另一人再將海洛因交給被告辛○○，再由被告辛○○將海洛因交給其，其與被告辛○○間係買賣海洛因之關係，其不知情被告辛○○實際上是否有分到錢，其總共向被告辛○○拿海洛因約5、6次，每次至少都500元以上，其曾在94年1月24日下午12時4分打電話給被告辛○○，欲購買針筒5個刻度量之海洛因，但該次沒買到，因為被告辛○○說沒辦法；又在94年1月27日下午6時19分，打電話給被告辛○○，這次有買到1,000元之海洛因；另在94年1月29日上午9時53分，打給被告辛○○，這次亦有買到1,000元之海洛因；復在94年2月4日下午5時39分及同日下午5時44分，打電話給被告辛○○，這天有買到500元之海洛因；又在94年2月9日凌晨0時48分，打電話給被告辛○○，並在彰化縣○○鄉○○路拿到1,000元之海洛因；復在94年3月18日下午2時39分打電話給被告辛○○，這次有在彰化縣○○鄉○○路巨蛋超市附近拿到海洛因，但是金額多少忘記了，可是每次購買海洛因都至少500元等語（見本院當日審判筆錄），且證人壬○○上開證述，核與卷附由其撥打0000000000、0000000000之通訊監察譯文內容相符，此有通訊監察譯文9紙存卷可參（聲拘132卷第77頁至第85頁），上情應堪認定。至被告辛○○雖辯稱伊僅幫證人壬○○調海洛因3次，惟查，證人壬○○於偵查及本院審理時，均堅稱購買海洛因之次數至少有5次，且依據證人壬○○及被告辛○○均不爭執之上開通訊監察譯文所示，證人壬○○向被告辛○○購買海洛因之次數，確實至少有5次，是應可認證人壬○○上開證述，與真實相符。
被告辛○○上開辯解，尚難為其有利之認定。
⑤被告辛○○曾於前揭時、地，連續4次販賣海洛因予證人
乙○○等情，則據證人乙○○自警詢、偵查至本院審理時，均指證稱其所使用之海洛因，係向被告辛○○購買等語（見聲拘152號卷第3頁至第5頁、第17頁，本院審判筆錄），且其於本院94年8月9日審理時證述：其與被告辛○○係在雲林監獄認識，其在94年初曾4次以00000000000之電話，撥打被告辛○○使用之0000000000電話，向被告辛○○調取海洛因，均有調到海洛因，其在94年1月間，即曾請被告辛○○幫其購買海洛因1,000元；又在94年2月5日下午1時40分許，打電話給被告辛○○，並拿500元給被告辛○○，要被告辛○○幫忙買海洛因，這次有拿到海洛因；另在94年2月7日下午2時49分許，打電話給被告辛○○要調500元之海洛因，其將500元交給被告辛○○後，過一會兒被告辛○○才交付海洛因；復在94年2月9日上午11時27分打電話給被告辛○○後，交付1,000元給被告辛○○，之後並在員林鎮西雅圖釣蝦場拿到海洛因；其每次都是交錢給被告辛○○後，約隔十餘分鐘被告辛○○才會再將海洛因交給其等語（見本院當日審判筆錄），此外，並有證人乙○○撥打0000000000之通訊監察譯文3紙在卷可稽（見聲拘152號卷第8頁至第10頁），上情足堪認定。至被告辛○○雖辯稱僅3次交付海洛因予證人乙○○云云，惟查，證人乙○○於警、偵訊及本院審理時，均堅稱購買海洛因之次數有4次，且依據證人乙○○及被告辛○○均不爭執之上開通訊監察譯文所示，證人乙○○向被告辛○○購買海洛因之次數，確實至少有4次，是應可認證人乙○○上開證述，與真實相符。被告辛○○上開辯解，尚難為其有利之認定。
⑥被告辛○○曾於上述時、地，連續10次販賣海洛因予證人
戊○○等情，則據證人戊○○於警、偵訊及本院審理時，均證稱係向被告辛○○購買海洛因等語（見聲拘153號卷第3至4頁、第17至18頁，本院審判筆錄），且其於本院94年8月9日審理時證述：其在今年初曾以0000000000、0000000000之電話，撥打0952之電話，其每次打0952之電話，均係欲聯繫購買海洛因事宜，其向「阿彬」拿約10次之海洛因，其中4次為1,000元，其餘則均為500元，交易地點則在彰化縣○○鎮○○○縣○村鄉○○路○路旁，均係「阿彬」交付海洛因，其在94年1月27日下午5時30分，打電話給「阿彬」，係要被告補前一天拿的海洛因，因前一天的量比較少，但前一天係買多少的量，已經忘記了，而94年1月27日則係以1,000元之海洛因補前一天之量；又94年1月24日下午6時41分、同日下午9時23分、同日下午10時25分打給「阿彬」，則係要向「阿彬」拿500元之海洛因，當天有拿到海洛因；又94年2月4日下午6時40分及同日下午7時2分，則係要向「阿彬」拿1,000元之海洛因，此次有拿到海洛因等語（見本院當日審判筆錄），並有證人乙○○撥打0000000000之通訊監察譯文6紙在卷可稽（見聲拘153號卷第7頁至第12頁），前情堪以認定。
⑦至被告辛○○雖伊僅有幫忙己○○、丁○○、乙○○、壬
○○、戊○○向「憨面昌」調貨，並無獲得任何利益云云，且證人乙○○、戊○○於本院審理時，亦均證稱被告辛○○應無利可圖等語。惟查，被告辛○○於偵訊時已陳稱：因伊亦有施用海洛因之習慣，故由「憨面昌」提供食宿及海洛因予伊及被告丙○○施用等語（見2786號偵卷第22頁至第23頁），是被告辛○○顯係與被告丙○○為獲得免費食宿及高價海洛因之利益，始與「憨面昌」共同販賣海洛因，被告辛○○辯稱伊等並未獲得利益云云，顯係避重就輕之詞，不足採信；至證人乙○○、戊○○本無從得知被告辛○○與綽號「憨面昌」之男子間究係何關係，其等憑一己臆測之詞，認被告辛○○未有營利，亦屬臆測之詞，不足為被告辛○○有利之認定。
⑧綜前所述，被告2人上開所辯，均係屬卸責之詞，不足採
信。是綜觀證人丁○○、己○○、甲○○、壬○○、乙○○、戊○○等人之證述，及卷附之上開證人與被告辛○○、丙○○間之通訊監察譯文所示，再佐以扣案內裝載有門號0000000000ＳＩＭ卡之行動電話1支，另參以被告辛○○、丙○○於偵訊時均自承均有施用海洛因之習慣，且係以代綽號「憨面昌」之男子販售海洛因，以取得免費食宿及海洛因施用以營利，又綽號「憨面昌」之男子，倘無法從交付毒品予他人時，從中賺取差價以營利，焉會甘冒刑罰重責而販售海洛因予他人，並提供被告辛○○、丙○○食宿及海洛因施用，應可認被告辛○○、丙○○與綽號「憨面昌」之成年男子，應係販賣海洛因以營利。又依據證人丁○○於警詢時之證述，其曾向被告購買海洛因4、5次，每次金額均係1,000元，其既無法確認實際次數，以有利於被告2人之認定，則應以4次為準，是被告辛○○、丙○○共同販賣海洛因予證人丁○○，所得應為4,000元；另依據證人己○○於本院審理時之證述，其曾向被告2人購買海洛因之次數至少30次，且其中10次之金額為500元，3次之金額為700元，1次之金額為600元，其餘交易金額均為1,000元，是證人己○○既無法確認實際次數，以利於被告2人之認定，則應以30次為準，是被告辛○○、丙○○共同販買海洛因予證人己○○，所得應為23,700元；又依據證人甲○○於本院審理時之證述，其曾向被告2人購買海洛因之次數至少10次，買價約為1,000至2,000元，其中5次之金額為2,000元，1次之金額為3,000元，是證人甲○○既無法確認實際次數，及其他次數之購買金額，以利於被告2人之認定，則應以10次為準，且被告2人其餘販售海洛因予證人甲○○之金額，均應以1,000元為準，是被告辛○○、丙○○共同販賣海洛因予證人甲○○，所得應為17,000元；再依據證人壬○○於本院審理時之證述，其曾向被告購買海洛因之次數為5、6次，每次交易金額至少為500元，其中3次之交易金額為1,000元，1次之交易金額為500元，其餘之金額已忘記，是證人壬○○既無法確認實際次數，及其他次數之購買金額，以利於被告2人之認定，則應以5次為準，且被告2人另1次販售海洛因予證人壬○○之金額，應以500元為準，是被告辛○○、丙○○共同販賣海洛因予證人壬○○，所得應為4,000元；另依據證人乙○○於本院審理時證述，其曾向被告辛○○購買海洛因4次，其中2次之交易金額為500元，另2次之交易金額則為1,000元，是被告2人販售海洛因予證人乙○○，所得應為3,000元；末依據證人戊○○於本院審理時證述，其曾向被告辛○○購買海洛因10次，其中4次之交易金額為1,000元，其餘6次之交易金額則均為500元，是被告2人販售海洛因予證人戊○○，所得應為7,000元。亦即被告2人販售海洛因予證人丁○○、己○○、甲○○、壬○○、乙○○、戊○○等6人所得共為58,700元。綜上，本件事證明確，被告2人犯行已堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，被告2人竟意圖營利與綽號「憨面昌」之成年男子非法販賣予丁○○、己○○、甲○○、壬○○、乙○○、戊○○等人，核被告辛○○、丙○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人為供販賣而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人與綽號「憨面昌」之成年男子間，由綽號「憨面昌」之成年男子提供海洛因，交予被告2人出面向欲購買海洛因者接洽，再由被告2人及「憨面昌」交貨取款，其等就販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。再被告2人前後共63次販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆應論以連續犯，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法亦不得加重。再被告辛○○曾於89年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度訴字第1037號，判處應執行有期徒刑1年5月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上訴字第129號駁回上訴確定；又於90年間，因施用第一級毒品案件，經本院以90年度訴字第1114號，判處有期徒刑10月確定；另因施用第二級毒品案件，經本院以90年度易字第1209號，判處有期徒刑11月確定，上開二罪經定應執行有期徒刑1年7月確定，前開數罪入監接續執行，於93年3月8日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於93年12月17日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條規定加重其刑，然因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法亦不得加重。再本件被告丙○○雖與被告辛○○係共同參與販賣第一級毒品海洛因，惟被告丙○○現懷身孕，只因染有毒癮，即與男友即被告辛○○共同參與販賣海洛因，惟其所參與之程度顯較被告辛○○為輕，故其情足以使一般人憐憫，如遽論科以死刑或無期徒刑之重典，不免過苛，有失立法之本旨，爰就被告丙○○部分，依刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告2人均因染有毒癮，即進而販賣毒品，不僅危害他人之身體健康，更肇致鉅大之社會成本，且販賣毒品海洛因次數達63次，所得達58,700元，而被告丙○○參與之程度顯較被告辛○○為輕等一切情狀，核情各量處如主文所示之刑，並就被告辛○○宣告褫奪公權終身。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用及所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者為限。被告2人販賣毒品海洛因所得共58,700元，係被告2人販賣毒品所得之財物，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案內裝載有租用0000000000ＳＩＭ卡之Panasonic廠牌行動電話及未扣案內裝載有租用0000000000ＳＩＭ卡之行動電話各1支，均係被告辛○○所有，供其販賣海洛因所用之工具，業據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開租用之0000000000及0000000000ＳＩＭ卡各1枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既非屬被告2人所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收；扣案之另外3支行動電話及甲基安非他命過濾器1個，均查無證據與本案有何關連，且均非違禁物，本院自無從宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另略以：被告被告辛○○、丙○○另曾販賣海洛因予庚○○，因認被告2人此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因之犯嫌。惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。本件公訴人認被告2人涉有此部分販賣海洛因之犯嫌，主要係以證人庚○○之證述及通訊監察譯文為其主要論據。惟查：被告辛○○、丙○○自警詢至本院審理時，均堅稱尚未曾交付海洛因予證人庚○○，且證人庚○○於警詢、偵查及本院94年8月9日審理時，均證稱：其在94年1月17日下午9時14分，以0000000000之電話，撥打給被告辛○○所使用之0000000000電話，欲向伊撥用約500元量之海洛因，但該次因被告辛○○表示身邊沒有海洛因，故未拿到，其只有撥打0000000000電話1次等語（見聲拘132號卷第189至第190頁、第198頁，本院審判筆錄），並有證人庚○○於94年1月17日下午9時14分以0000000000電話，撥打被告辛○○使用0000000000行動電話之通訊監察譯文1紙在卷可稽（見聲拘132號卷第192頁），是被告辛○○、丙○○辯稱未曾交付販賣海洛因予證人庚○○等情，足堪認定。從而，依據上開證人庚○○所述，本件證人庚○○雖曾向被告辛○○要約欲購買海洛因，惟因被告辛○○尚未因意圖營利而販入海洛因，亦未與證人庚○○達成販賣海洛因之意思合致，更無交付海洛因、收取價金之行為，是依卷存證據，尚難認被告辛○○、丙○○有何販賣海洛因予證人庚○○之行為。是就此部分，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第三庭審判長法官余仕明
法官姚銘鴻法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國94年10月11日
書記官附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。