裁判字號：最高法院91年台上字第6898號刑事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六八九八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人熊梓檳律師
蘇顯騰 律師右上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月十六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵續字第三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）甲○○與 賴大同 均為台中市南屯區溝墘里第十六屆里長候選人，被告意圖使候選人賴大同不當選，竟自民國八十七年六月八日起至同年月十二日止，該屆里長選舉競選期間，透過不知情之選舉文宣設計人史吉福代為設計印刷，並由被告具名蓋章，內容記載：「（賴大同）更變本加厲在里內大搞派系，……茲將內幕公佈如下：一、賴大同先生任里長時（指第十四屆）兼任守望相助隊隊長，落選（指第十五屆選舉）後欲把全部隊員撤走，（幸好有近十位隊員留任）不顧里民生命財產安全，視守望相助隊為其家兵，視公共事務為無物，這種行為一定要讓您知道……。」等不實事項之宣傳單，並透過不知情之送報生以夾報方式在里內散布，足以生損害於候選人賴大同及該選區選舉權人對候選人之判斷等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，被告意圖使賴大同不當選，自八十七年六月八日起至同年月十二日止之競選期間，製作內容不實之宣傳單，透過送報生以夾報之方式在里內散布，足以生損害於賴大同及其選民。惟依卷內資料，賴大同始終僅指訴被告於八十七年六月十日晚間，以夾報之方式散布內容不實之宣傳單（見選偵字第三二號卷第五頁背面、第九頁背面，原審更㈠卷第三十一頁）。被告亦僅承認有委託廣告公司，以派報方式發傳單（見原審更㈠卷第一○八頁）。但究竟係自八十七年六月八日起至同年月十二日止，每天均散發？抑或僅於八十七年六月十日委託廣告公司，散發一天？原審未予究明，即逕認被告自八十七年六月八日起至同年月十二日止，先後數天接續散發（見原判決第八面第十一至十三行），自嫌速斷。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決以：被告辯稱有「五分之四」之守望相助隊員於賴大同卸任時（指第十四屆）同時離職云云，並非可採；及賴大同卸任後，只剩近十位守望相助隊員留任，亦非實在；因認被告係惡意虛構事實（見原判決第四面第三至四行、第十六至十七行，第八面第一行）。惟被告係辯稱：賴大同於第十四屆里長卸任之前，台中市南屯區溝墘里之守望相助隊員有五十一位，嗣第十五屆里長 鄭水添 接任時，祇剩十餘位，有部分離職隊員隨同賴大同轉任至台中市警察局第四分局之義勇警察隊，有部分隊員轉任至以賴大同為理事長之台中市南屯區溝墘社區發展協會。由於上開隊員係於賴大同卸任里長時紛紛離去，且又隨賴大同轉任他職，因而誤認係賴大同將之撤走，並非有意虛構事實，並請求調查第十四、十五屆里長交接時，隊員剩多少人（見第一審卷第二十六頁背面、第三十一頁；原審上訴卷第五十四頁、第五十七頁背面；原審更㈠卷第二四三頁；原審更㈡第一卷第四十七頁、第七十五頁）。證人即第十五屆里長鄭水添亦證稱：「交接時（隊員）快沒人了，我才趕快招募。……接任時確實有很多隊員離職」（見第一審卷第五十頁；原審更㈡第二卷第六十七頁）。另證人即隊員 廖上和 、 游宗信 、 賴春林 、 何樹德 亦分別證稱：「賴大同落選後，隊員少很多（廖上和證詞）」、「八十三年六月選舉，賴大同沒有選上，七月就有隊員陸續離開，……剩下十幾個隊員（游宗信證詞）」、「八十三年間鄭水添邀請我參加為隊員時，隊員祇有十多人（賴春林、何樹德證詞）」（見偵續字第三四一號卷第一○二頁背面；原審更㈡第一卷第一四二頁、第一四三頁）。上開有利於被告之證據何以不足採納？賴大同卸任第十四屆里長時，守望相助隊員有無大量離職情形？原審未予究明，即遽行判決，已有未合。又被告係辯解，離職之隊員分別隨同賴大同轉至前揭「義勇警察隊」及「社區發展協會」任職。原判決以：縱有八名隊員於賴大同離職時，同時離職擔任「義警」，亦僅占隊員人數百分之十五‧六而已（見原判決第四面第十四至十五行）；但有無其他隊員轉任至以賴大同為理事長之前揭「社區發展協會」？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由三部分），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月九日