裁判字號：最高法院91年台上字第2460號民事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十一年度台上字第二四六○號
上訴人甲○○○訴訟代理人 陳俊偉 律師被上訴人庚○○
己○○同
丁○○同
戊○○同
丙○○同共同訴訟代理人 康進益 律師
王國論 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件於第三審上訴程序中，被上訴人乙○○於民國（下同）九十年十二月一日死亡，茲據其繼承人庚○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本為證，核無不合，應予准許，合先敍明。
本件上訴人主張：被上訴人乙○○於七十三年十月二十三日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段八三之五、八三之六，及八六號三筆土地，以總價新台幣（下同）一百五十萬元出售於伊。伊於簽訂買賣契約後，陸續交付現金二十萬元及面額為二萬五千元、九萬二千元、二十萬元之支票三紙，連同先前交付之定金五十萬元，共給付被上訴人一百零一萬七千元。再加上前開八三之六號土地被政府徵收，所領取之土地補償費五十萬九千二百五十元與伊應給付之價金抵充後，伊已給付全部買賣價金。惟被上訴人迄未將八三之五及八六號土地（下稱系爭土地）移轉登記於伊等情。爰本於買賣之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記於伊之判決（上訴人另請求被上訴人向訴外人 阮德旺 及高雄銀行清償八三之五號土地上之抵押債權、利息及違約金，並塗銷抵押權部分，業經判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：上訴人訂立買賣契約後，因發覺土地增值稅高達三百多萬元，無力繳納，即違約未給付價金，致伊無法清償債務十五萬元，而遭高雄縣鳥松鄉農會聲請查封。經伊迭向上訴人催討價金，上訴人表示不買，雙方已口頭同意解除買賣契約。退一步言，買賣契約縱未解除，因上訴人尚未繳清價金，伊於八十五年八月六日定期催告上訴人給付，並表明逾期未給付，即解除買賣契約，上訴人於收受通知後，仍未給付，買賣契約亦已解除等語，資為抗辯。
原審以：本件上訴人主張其於七十三年十月二十三日向被上訴人乙○○買受系爭土地及被徵收之八三之六號土地，總價金一百五十萬元之事實，業據提出土地買賣契約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。被上訴人則以前開情詞置辯。查上訴人主張其簽約時已給付定金五十萬元，又於簽約後陸續交付現金二十萬元及面額二萬五千元、九萬二千元、二十萬元之支票，合計一百零一萬七千元，連同八三之六號土地之徵收補償金五十萬九千二百五十元，由被上訴人領取，經抵充後，已付清價金乙節。茲該五十萬元定金係以被上訴人欠訴外人阮德旺五十萬元抵付，上訴人並未實際給付五十萬元，業據證人阮德旺、 何文川 、 田賢三 證述甚明。另上訴人主張簽約後交付之上開三紙支票，均非被上訴人所提領，經高雄縣鳳山市信用合作社函復在卷；至其中二十萬元之支票雖有被上訴人之背書，但亦有阮德旺之背書，且證人田賢三證稱：阮德旺與被上訴人間有金錢往來，參以該支票之發票期日為七十四年九月九日，又在兩造約定於七十三年十一月五日給付第一期款五十萬元之後，被上訴人當無延至一年後始受領該二十萬元支票且零星收取價金之理，是上訴人主張其簽約後以上開支票支付價金，不足採信。上訴人又主張八三之六號土地於買賣後被政府徵收，其以該土地之徵收補償款抵充其餘價金云云。然八三之六號土地於徵收補償時，尚未移轉登記，亦未交付於上訴人，該土地依法仍為被上訴人所有，其徵收補償費自歸被上訴人取得。而民法第二百二十五條第二項規定，債權人雖得向債務人請求因給付不能致免為給付時，自第三人所受領之賠償物，但此項代償請求權，在雙務契約，係以債權人已為履行其給付義務或債務人有先為給付義務者為限。上訴人迄未依約給付價金，依前開說明，自不得主張以八三之六號土地之徵收補償款抵充部分買賣價金。上訴人另主張八三之五號土地上有抵押權存在，於被上訴人塗銷抵押權之前，伊得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付價金等情。惟依買賣契約第七條約定，被上訴人移轉登記與上訴人給付尾款，應同時履行，是被上訴人移轉系爭土地登記前，上訴人有先為給付第一期款之義務。八三之五號土地雖有抵押權存在，然兩造間僅約定應由被上訴人自行負責處理，並未明確約定應在上訴人第一期款給付前或給付同時塗銷，則被上訴人在移轉登記於上訴人以前塗銷，即可達契約之目的，上訴人於塗銷抵押權之前，仍有先給付第一期價金之義務，在第一期價金給付之前，難認被上訴人有先為塗銷之義務。而上訴人既未證明其已先為給付第一期價金，自不得主張同時履行抗辯權，而拒絕給付價金，更不得請求被上訴人移轉登記。從而，上訴人本於買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記於伊，洵屬無據，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴人有先給付第一期價金之義務，為原審確定之事實，則上訴人於給付第一期價金前，被上訴人尚無移轉系爭土地之義務，上訴人無依民法第二百二十五條第二項之規定行使代償請求權之餘地。原判決以上開規定須以債權人已為履行其給付義務或債務人有先為給付義務之要件，認上訴人無八三之六號土地補償費之代償請求權，而為其不利之判斷，並無違背法令之處。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。原判決既認上訴人未證明其已先為給付第一期價金，而無同時履行抗辯權，無命上訴人為對待給付之必要可言。上訴論旨謂原法院未為上訴人提出對待給付後，命被上訴人移轉登記之判決，為違背法令云云，亦無足取。並就其他原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月五日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官蘇達志法官許澍林法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十三日