臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決
111年度新簡字第30號
原告 吳俊葦 即永在房屋
被告 蔡馨慧
共同
訴訟代理人 張國權 律師
上列當事人間給付服務費事件，經本院於中華民國111年5月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬壹仟貳佰元，及被告蔡馨慧自民國一百一十年九月二十九日、被告蔡佳蓉自民國一百一十年九月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元，由被告各負擔新臺幣陸佰陸拾陸元伍角，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國110年6月30日委任原告代理銷售坐落臺南市○市區○○段000○000地號土地(被告2人就各筆土地之持份各8分之1，下合稱系爭土地)，並與原告簽訂土地專任委託銷售契約書(下稱系爭契約書)。系爭契約書第2、4條及第7條第2款分別約定「委託銷售總價額為新臺幣(下同)2,828,000元整，含土地增值稅及乙方(即原告)服務報酬」、「買賣成交時，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價百分之四」、「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方同意授權乙方無須再行通知即得全權代理收受並保管定金、通知買方成交。甲方應於乙方通知後五日內或依書面所約定日期出面簽訂不動產買賣契約書，若乙方有代收定金時，於簽約時將定金交付甲方，該定金即轉為買賣價款之一部分。如因可歸責甲方之事由，致無法完成簽約者，甲方應加倍返還買方已付之定金，並願依第四條之約定服務報酬給付乙方做為違約金…」，而系爭契約書第9條約定被告委託期間自110年7月1日起至110年9月30日止。嗣原告於110年7月12日覓得買方即訴外人 陳清財 同意以3,030,000元購買系爭土地，陳清財並於110年7月12日與原告簽訂不動產買賣意願書及交付面額500,000元之本票為斡旋金，原告於翌日即通知被告。詎料，被告迄今拒絕簽訂系爭土地買賣契約書，依系爭契約書第4條、第7條第2款約定，原告請求被告給付服務報酬121,200元(計算式：3,030,0004%=121,200)。
㈡另因陳清財於110年7月12日簽立「買方給付服務費承諾書」(下稱系爭承諾書)，承諾於買賣契約成立時，給付買賣總額2%之服務費。是倘被告依約與陳清財簽定買賣契約，原告即得向陳清財請求買賣總額2%之服務報酬60,600元(計算式：3,030,0002%=60,600)，爰依民法第216條規定，請求被告賠償因拒絕履約造成原告受損之可預期利益60,600元。
㈢聲明：被告應給付原告181,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告方面：
㈠原告提供仲介服務為營業，屬消費者保護法(下稱消保法)所謂企業經營者，而系爭契約書為原告與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款屬定型化契約。依據系爭契約書上記載「本契約於110年6月30日經委託人攜回審閱叁日」，又依原告與被告蔡馨慧間110年6月30日至110年7月6日止LINE對話可知悉，原告於110年6月30日下午8時56分對被告蔡馨慧稱系爭契約書已經寫好，嗣於110年7月1日送交被告蔡馨慧，被告蔡馨慧本人兼代理被告蔡佳蓉於同日在系爭契約書上簽名。顯然原告遲至110年7月1日始將系爭契約書交予被告蔡馨慧，被告同日在系爭契約書上簽名訂約，與系爭契約書上被告110年6月30日攜回契約書給予被告3日審閱期之記載不符，原告顯未給予被告充分了解契約內容時間，被告亦未自願放棄行使契約審閱權利，原告所為已違反消保法第11條之1第1項規定，依同條第3項規定，系爭契約書定型化條款均不構成該契約內容，原告自無依系爭契約請求被告給付服務報酬之理。
㈡原告仲介銷售系爭土地先是找到買方即訴外人 陳永清 ，依原告與被告蔡馨慧110年7月6日LINE對話可知，向被告蔡馨慧提出費用明細，其中仲介服務費189,000元係包含買方(即陳永清)與賣方(即被告2人)需各自負擔之成交價6%服務費，然依約定被告僅需負擔成交價4%之仲介服務費，原告卻以伊與陳永清簽訂之不動產買賣意願書第9條約定「總價金額包含一切費用，包含代書費、稅費、仲介服務費及銀行履約費用」要求由被告承擔買方陳永清需負擔之2%仲介服務費，實已違反民法第571條居間人忠實辦理義務之規定，被告已於110年7月13日以宜蘭中山路郵局存證號碼000217號存證信函主張終止與原告間系爭仲介契約。原告違反民法第571條規定，依法自不得向被告請求仲介服務報酬。
㈢又原告嗣後另尋得買方陳清財並收受陳清財開立票號WG0000000、面額500,000元，及發票日遭塗改為110年7月12日之本票(下稱系爭本票)作為斡旋金。然依票據法第120條第1項第6款規定，發票日為本票之絕對應記載事項，系爭本票發票日既遭塗改，票據法第6條規定與同法第17條反面解釋，發票人陳清財於發票日處塗改對系爭本票效力即生影響，而系爭本票發票日塗改處僅有蓋指印，未依民法第3條規定，由陳清財於塗改處親自簽名，或於塗改處蓋指印後另經二人簽名證明，顯足以影響系爭本票發票日記載之效果，視同未記載發票日，系爭本票應屬無效票據，難認陳清財已支付500,000元斡旋金。
㈣另依原告與陳清財簽訂之不動產買賣意願書(下稱系爭意願書)第3條第1款約定「自簽立本意願書至110年7月20日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效…」。參酌原告與被告蔡馨慧自110年7月13日至同年7月16日止之LINE通訊對話，可知原告於110年7月13日下午1時16、18分雖將系爭意願書上傳予被告觀覽，惟被告已於同日寄發存證信函終止與原告間仲介契約，業如上述，兩造間已無信任可言，且最終被告蔡馨慧明確表示拒絕原告之仲介契約、拒絕買方承買甚明。是被告未同意買方承買價款及系爭意願書條款，被告與陳清財間買賣契約當然不能視為成立生效。況民法第568條第1項規定「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，原告仲介被告與陳清財之買賣契約既不成立，自無向陳清財請求仲介服務報酬可能，豈能依此向被告請求賠償。故被告自無賠償原告依買賣總額2%可向陳清財收取之60,600元服務費義務。綜上，原告請求被告給付服務費121,200元及賠償本應預期利益服務費之損害賠償60,600元，共181,800元，均無理由。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、本件經證據調查及辯論，兩造就下列事實均不爭執：
㈠被告二人就名下坐落臺南市○市區○○段000○000地號之應有部分，於110年6月30日與被告簽訂原證一之土地專任委託銷售契約書。
㈡原告及訴外人陳清財於110年7月12日簽訂原證二之不動產買賣意願書及原證四之買方給付服務費承諾書。
㈢原證三之本票為訴外人陳清財所簽發，發票原因為上開土地之買賣訂金，並由原告代為收受，該紙本票現仍由原告持有中。
㈣被告二人於專任委託銷售期間，並未與訴外人陳清財簽訂不動產買賣契約書。
㈤兩造委任銷售過程如下：
1.原告為房仲業者，被告蔡馨慧10餘年前曾透過原告買賣不動產。被告二人為姊妹，分別居住新北市及宜蘭，繼承母親名下位於新市之農地。被告蔡馨慧二人欲出售該筆土地之持分(各1/8)，被告蔡馨慧主動找原告詢問分割事宜，兩造於110年7月1日簽訂土地專任委託銷售契約書。
2.兩造簽立委託契約約定內容大致如下：
①委託期間110年7月1日起至110年9月30日。
②委託銷售總價2,828,000元。
③原告仲介服務費按實際成交價百分之4。
3.兩造簽約後，原告先聯繫共有人陳永清，詢問有無承買意願？陳永清願意出價2,995,000元，並於110年7月5日簽立不動產買賣意願書，及交付5萬元之本票做為斡旋金，原告通知被告準備簽約，及支付仲介費(含5%營業稅)18萬9千元(即仲介服務費6%18萬再加營業稅5千元)。被告質疑約定之仲介服務費是4%，且並未約定含稅。原告表示是買方簽意願書時，買方要求的，陳永清於意願書有特別註記299萬5千元包含代書費、稅費及仲介服務費。雙方因為仲介服務費及營業稅，發生嫌隙，最終並未完成買賣雙方之簽約。原告並於110年7月13日通知陳永清取回作為斡旋金之5萬元本票。
4.原告找到另名共有人陳清財有承買意願，陳清財於110年7月12日簽立不動產買賣意願書，出價303萬元，並交付斡旋金即50萬元本票。原告於110年7月13日通知被告，並告知仲介服務費買方賣方各自負擔，請被告準備簽買賣契約及履約保證之資料。
5.被告詢問農地買賣是否要繳稅，原告提供代書資料，要被告自行詢問代書，之後，被告表示如果申請到農地證明才願意賣土地，否則不願意賣。並且質疑原告提供的代書不專業。原告認為申請農地證明並非原告的事，而且被告自己也有熟識的代書，要被告自行聯繫代書，被告則認為雙方簽委託契約時，原告承諾會負責處理農地證明。被告表示要簽買賣合約之條件為：1.申請農地證。2.買賣合約要備註，農地證若沒有辦法申請下來，買賣不成立。3.簽約前，要有三日以上之審閱合約期間。
6.買賣雙方最終並未完成簽立不動產買賣契約書。
四、本件原告主張兩造簽訂土地委託專任銷售契約書後，原告於委託銷售期間覓得證人陳清財承諾以303萬元承買系爭不動產，並收受陳清財交付之斡旋金，依約買賣契約成立，被告應給付原告約定之服務報酬121,200元。及因被告拒絕履約，原告無法向陳清財請求買賣總額2%之服務報酬60,600元，受有可預期利益60,600元之損失，併請求被告賠償上開損失乙節，則據被告答辯如上。是本件爭執事項厥為：兩造間簽訂之土地專任委託銷售契約書，是否違反消保法第11條之1第1項規定，被告抗辯該契約書之定型化條款不構成兩造間契約內容是否可採？原告與證人陳清財間簽訂之意願書，承買總價款303萬元，已逾被告二人委由原告銷售不動產之總價額282萬8千元，被告二人與證人陳清財間之不動產買賣契約是否即已成立？亦即，兩造間簽訂之土地專任委託銷售契約書第七條㈡之約定，是否有民法第247條之1違反締約自由之情事，而有無效事由？原告依據兩造間之銷售契約關係，請求被告支付服務費121,200元及依據民法第216條規定，請求被告二人賠償所失利利益60,600元(即訴外人陳清財之土地買賣仲介服務費)是否有理由？
五、得心證理由：
㈠本件有無違反消保法第11條之1第1項規定，及系爭契約書之定型化條款是否不構成兩造間契約內容：
1.查被告二人因繼承而取得系爭土地，被告蔡佳蓉並全權委由被告蔡馨慧處理土地買賣事宜。被告蔡馨慧因曾委由原告從事不動產買賣，主動先向原告詢問分割事宜，之後由原告於110年6月30日預先準備系爭契約書，被告蔡馨慧於翌日簽立系爭契約書，並無攜回審閱三日之事實，為兩造不爭執之事實，是被告抗辯系爭契約書未經被告三日之審閱期間即予簽訂之事實，要可認定。
2.消費者保護法第11條之1第1項固明定契約合理審閱期間，然其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，但綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，足見消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許。若僅因被告未有三日審閱期間，即認兩造間並無系爭契約書之適用，尚屬率斷。
3.茲據原告陳稱：系爭契約書乃依據內政部公布之契約範本所製作乙節，經本院核對系爭契約書及內政部公布之「房地產委託銷售契約書範本」，部分內容略有不同，大部分內容則係參考上開契約範本而製作，並非原告單方面製作之不平等契約。再審閱契約內容，亦無顯失公平之約定。及本件係被告蔡馨慧曾與原告從事不動產買賣，之後保持聯繫，被告蔡馨慧乃主動洽詢原告。兩造交惡前之對話內容，原告於110年6月30日詢問被告何時有空簽立系爭契約書？被告蔡馨慧直接答覆明天下午再過去簽名等語，此有本案卷第33至36頁對話內容可參。被告蔡馨慧明知其並未將系爭契約書攜回審閱，仍於系爭契約書首段關已攜回審閱參日之記載簽名於上。可認，被告蔡馨慧主觀上亦有放棄審閱權之意思。本院綜合上開情狀，認被告蔡馨慧已放棄審閱權之事實，兩造間之契約關係，應有系爭契約書約定之適用，被告就此辯，並非可採。
㈡系爭契約書第七條㈡之約定，是否有民法第247條之1違反締約自由之情事，而有無效事由？
1.兩造簽立系爭契約書後，原告先覓得訴外人陳永清有承買意願，且訴外人陳永清所出價金2,995,000元，已逾被告二人委託銷售之總價，乃於110年7月5日簽立不動產買賣意願書，及交付5萬元之本票做為斡旋金，嗣兩造為買方仲介費及營業稅之事，發生嫌隙，最終未完成買賣雙方之簽約。原告於110年7月13日通知陳永清取回斡旋金本票。復另尋得證人陳清財有承買意願，陳清財於110年7月12日簽立不動產買賣意願書，出價303萬元，並交付斡旋金即50萬元本票。原告於110年7月13日通知被告，並告知仲介服務費買方賣方各自負擔，請被告準備簽買賣契約及履約保證之資料。嗣兩造為農地買賣課稅及申請農地證明之事，未有共識，最終買賣雙方並未簽立買賣契約書之事實，同為兩造不爭執之事實(參見不爭執事項㈤之記載)。
2.原告主張依據系爭契約書第七條㈡之約定，原告收受買方交
付之斡旋金後，不動產買賣契約即已成立，被告則否認有該
約定之適用。茲經本院核對系爭契約書第七條㈡關於「若買方同意本契約出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方同意授權乙方無須再行通知即得全權代理收受並保管定金(甲方簽約 )....」之約定，於「房地產委託銷售契約書範本」並無相同或類似約定。雖上開約定，於一定條件下，原告無須通知被告，契約即視為成立，並授權原告代理被告收受及保管定金，對於被告之最終契約決定權有所限制。但買賣契約之成立要件，係標的物及價金相互同意，此有民法第345條可資參照。再者，兩造間簽訂之專任委託銷售契約書，實務上認性質上屬於居間及委任之混合契約，此有最高法院80年台上字第1260號判決意旨參照。故原告並非僅居間買賣，尚具有受被告委任從事買賣契約之權利。本件被告授權內容(即出售標的及價金)已甚為明確，原告為節省時間及爭取交易機會，於不違背被告之意思及符合被告利益下，代理被告與證人陳清財成立買賣契約及收受作為定金之斡旋金，應無違反締約自由原則。因此，本件原告主張依據系爭契約書第七條㈡之約定，於原告收受買方交付之斡旋金後，不動產買賣契約即已成立，應可採信。
3.雖被告以證人陳清財交付之斡旋金之日期有塗改，視同未記載發票日，應屬無效云云。但證人陳清財到庭證稱：買賣意願書是我簽名的沒錯。本票也是我簽的沒錯。一開始是在場的仲介（即原告）寄信給我，告知我有土地要賣，詢問我是否要買，我就把信拿給認識的代書，請代書跟原告聯絡，我決定要買之後，就請代書跟原告聯絡，之後就跟原告約定時間一起到代書那邊簽這份買賣意願書及本票。(問：在場的有何人？本票上為何日期有更改？是否寫錯了？)只有我、原告、代書三個人。時間太久了，為何更改我也忘記了。我們只有約那天而已，當天是12號沒錯，有可能是我在本票上寫錯日期才會更改，時間有點久，我不太記得。(問：指印是否你的？)不記得了。我只記得我有簽發這張本票等語。雖證人陳清財對於日期塗改及塗改處之指紋，記憶模糊，但業已明確陳述簽發本票之事實及經過，應可認定簽發50萬元本票作為買賣斡旋金及交付原告收受之事實無誤。證人陳清財因記載發票日期錯誤，乃塗改日期及於塗改處蓋印指紋，符合票據法第11條第3項規定，被告上開所辯，自非可採。
4.被告末以依證人陳清財簽立之不動產買賣意願書第二條，斡旋金應為現金、支票或銀行簽發之保付本票，證人陳清財交付之本票為普通本票，故不願意簽約云云。被告代理人復補充斡旋金應為保付本票，此為不動產交易之實例云云。惟本院受理多件不動產交易爭議，買方簽發個人本票作為斡旋金實屬常見，亦無因買方簽立之本票非保付本票而質疑定金效力之情狀，被告所辯實與不動產交易習慣有違。再者，斡旋金之支付乃為取信仲介人員及賣方，於議價成功轉為定金，本票為法定支付工具，證人陳清財交付之本票雖非保付本票，但無足影響交付之事實，被告片面質疑該本票作為拒絕簽約之事由，自非可採。
㈢原告依據銷售契約第七條㈡之約定，請求被告支付服務費121,200元及依據民法第216條規定，請求被告賠償所失利益60,600元是否有理由？
1.承上調查，原告於委託銷售期間，覓得證人陳清財有意願購買系爭土地，並因證人陳清財所出價金303萬元，已逾被告委託銷售總價282萬8千元，乃代理被告收受作為斡旋金之50萬元本票及同意與證人陳清財成立買賣契約關係，被告與證人陳清財就系爭土地之買賣契約業已成立，已如上述。雖被告抗辯原告找的代書不專業，及原告有承諾要提供農用證明，因原告未提供，才不願意簽約云云。然不動產仲介人乃從事買賣、租賃、互易不動產協商，以交易成功而獲取佣金(報酬)之人，其義務應為尋找有意願，具有資力或有能力購買不動產之人，並以賣方要價與買方協商之人，承辦移轉登記之代書是否專業或為被告申請農用證明，均非原告身為仲介人之義務。再審閱兩造簽訂之系爭契約書，就被告所述上情，並無特為約定，及原告否認承諾申請農用證明，被告所辯並非可信。準此，原告依據兩造間之委託銷售契約關係第第七條㈡之約定，請求被告按買賣價金303萬元之4%，給付報酬121,200元，自屬有據。
2.另原告主張被告與證人間之買賣契約業已成立，因被告經通知拒絕簽約，致其受有無法向買方即證人陳清財收取2%報酬之損失，請求被告賠償乙節，則提出買方給付服務費承諾書為憑。然證人陳清財經訊問，並無解除契約意願，仍希望履約，原告雖因被告無正當理由拒絕簽約，以致原告迄未能依上開承諾書之約定，向證人陳清財收取報酬60,600元，但本件買賣契約未經買賣一方解除或終止，買賣契約關係仍存在，僅尚未履行或成交，對於原告而言其向證人陳清財請求給付報酬仍屬可能，難認受有所失利益60,600元之損害，是其依據民法第216條請求被告賠償所失利益，於法不符，不予准許。
㈣綜上所述，原告於委託銷售期間，就系爭土地以303萬元之總價，代理被告與證人陳清財成立買賣契約關係，及代為收取證人陳清財交付50萬元本票之斡旋金作為定金，被告與證人陳清財就系爭土地業已成立買賣契約。雖被告無正當理由拒絕簽約，但依據兩造間之委託銷售契約第七條㈡之約定，應給付原告報酬121,200元。及因本件買賣契約仍屬有效，僅成交時間未定，於買賣雙方成交時，原告尚能向證人陳清財收取報酬60,600元，難認受有無法收領報酬之損害，原告請求被告賠償所失利益即無法收取報酬60,600元之損害，並非可採。從而，本件原告請求被告給付121,200元，及被告蔡馨慧自110年9月29日、被告蔡佳蓉自110年9月28日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或舉證，核與判決
結果不生影響，而無論述必要，併此說明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。及法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第79條第1項前段、第85條第1項前段及第87條第1項定有明文。本件訴訟除原告支出第一審裁判費用1,990元，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為1,990元，並按兩造勝敗比例。分別酌定各應負擔之訴訟費用如主文第三項。及本件係依民事訴訟法第427條第1項規定，適用簡易程序之簡易事件，所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條第1項前段、第85條第1項前段、第87條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官 許蕙蘭
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
書記官柯于婷