裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第753號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第753號原告戊○○訴訟代理人 王成彬 律師被告乙○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人 何永福 律師上列當事人間因確認抵押債權不存在事件，經本院於民國96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、原告起訴主張：（一）原告於民國（下同）七十八年五月間，提供台南縣永康市○○段八三○九之二地號暨其地上建號
二四三二號，門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號加強磚造二層樓房委由胞兄 劉振興 向案外人己○○抵押借新台幣（下同）三十萬元，己○○以被告乙○○名義為債權人設定抵押。原告實際受領三十萬元。詎於九十五年五月二十四日原告收受鈞院九十五年拍字第四九八號裁定，被告竟認原告向其借用九十萬元，並以抵押債權九十萬元裁定拍賣抵押物。因原告僅借三十萬元，超過部分之六十萬元並無借貸關係存在。（二）己○○提出之本票及其裁定，本票之面額為六十萬元，發票日為七十八年三月十三日，到期日為七十八年六月十三日。惟依鈞院調取之台南縣○○鄉○○段八三○九之二號之抵押權設定案卷，除本件之設定以外，另有下列兩件。⒈抵押權人：丙○○，抵押債權六十萬元，期間為七十八年三月十三日至七十八年六月十三日。
⒉抵押權人：方秀梅，抵押債權九十萬元，期間為七十八年六月十四日至七十八年九月十四日。⒊本件：抵押權人：乙○○，抵押債權九十萬元，期間為七十八年五月十九日至七十八年八月十九日。上開三件之抵押權設定均為己○○辦理，借款期限均為三個月。己○○提出之本票為六十萬，七十八年三月十三日至七十八年六月十三日，乃前開丙○○之抵押債權，該抵押債權已清償，並已塗銷，己○○以該清償完畢之本票，拿來本件混充，殊不足取。票據不能證明借款之存在，且己○○之本票執票人為己○○，與本件抵押設定無關，尤其己○○執有本票亦不能證明己○○與原告有借貸關係存在，遑論本件被告非該本票之執票人？（三）１本件抵押借貸契約之當事人係原告戊○○與被告乙○○，從而抵押權利人與抵押義務人亦為原告戊○○與被告乙○○，故檢討本件抵押債權之金額多少，只能就原告戊○○與被告乙○○之間借貸金額多少而定，其他之人與本件抵押無關，其他之人有無與原告戊○○借貸之事，與本件抵押權設定扯不上關係，何況除本件抵押權借貸僅有三十萬元借款以外，原告根本否認有另外之借貸關係，包括本件設定之三十萬以外之其餘六十萬元原告亦否認其抵押借貸關係根本不存在。２關於本件之抵押債權據被告訴訟代理人甲○○於九十五年九月二十日庭陳稱：「三十萬元是我借款原告，由證人己○○去辦理，然後再暫時用被告的名義設定抵押。六十萬元我是後來才知道己○○順手設定的，是否有借六十萬元，我不知道，我只有借三十萬元給己○○，我跟原告戊○○不認識」。按契約以意思表示之合致為成立之要件，借貸契約除要約與承諾外，尚須有借貸物之交付始能有效成立，本件抵押權設定之在原告與被告間只有三十萬元之借貸關係，被告並未交付三十萬元以外之另六十萬元，則依法論法，兩造間之抵押債權只有三十萬元，其餘六十萬元並無抵押債權關係存在，此超過之六十萬元抵押權設定自應予以塗銷。３雖證人己○○出面作證稱，原告先前曾向丙○○借六十萬元，原告未償還丙○○六十萬元，嗣證人己○○代原告向丙○○償還，乃以其代償還之六十萬元一併設定在本件抵押權登記之內云云。查證人己○○之上開說詞為原告所否認，所謂丙○○之六十萬元設定在本件抵押登記之內根本不是事實，其理由為：（１）本件抵押權設定之當事人為戊○○與乙○○，乙○○就本件抵押設定之債權僅三十萬元，其他六十萬元他根本不知道。（２）乙○○即不知道有無六十萬元之借貸，他本人根本無借貸六十萬元之意思表示，實際上亦無支付六十萬元借款，對其本人而言根本不存在六十萬元之借貸關係，尤無設定六十萬元之抵押本意（物權契約），故就乙○○而言，此六十萬元部分無論己○○所言如何（原告仍堅決否認），乙○○並無債權契約（借貸）及物權契約（抵押設定）之關係，依被告所言此六十萬元之抵押設定乃「己○○順手」設定的，被告「並不知有無六十萬元之借款」，準此，此六十萬元之設定乃「虛偽之登記」。（３）己○○雖證稱丙○○借給原告六十萬元，因原告無法償還，乃由己○○代償，己○○即以其代償之六十萬元一併登記在本件抵押設定乙節，惟查丙○○之六十萬元，另設定在座落永康市○○段八三○九之二地號及其地上建號二四三二號房屋，期間為七十八年三月十三日至七十八年六月十三日，該抵押權原告已於七十八年六月十四日清償完畢至已辦理塗銷登記竣事，此有鈞院所謂登記與塗銷之地政資料附卷可稽，原告清償此筆債務之清償證明書既附在塗銷登記之案卷，塗銷登記又由己○○辦理，此已清償之事實，殊不容爭議。（４）關於丙○○之六十萬元原告堅決主張係原告自己清償，己○○則證稱係他代償，並已執有六十萬本票以支持其說詞，關於此點：己○○於九十五年九月二十日證稱：「丙○○是我的金主，說要給戊○○三個月六十萬元，我是仲介人，我有問原告，是否有辦法清償系爭借款，他說沒有辦法還，所以系爭六十萬是我替原告還丙○○，而丙○○就拿六十萬元本票給我，但是原告沒有還我六十萬元，所以我就要求他設定六十萬元的抵押權，跟 王令掌 原來的三十萬元，設定在被告名下。」依己○○上開證詞，乃原告到期不能清償丙○○之借款，己○○代償，原告又未償還己○○，蔡乃將其代償之六十萬一併登記在本件抵押權，惟查丙○○之六十萬借期為七十八年三月十三日至七十八年六月十三日，原告於七十八年六月十四日清償（有清償證明書為證），然而本件抵押權設定為七十八年五月十九日，早在丙○○六十萬之清償日以前（將近一個月）是己○○所稱丙○○之六十萬元到期原告未還，由他代還，原告又不能還己○○，他才登記在本抵押權內，若依此證詞之時間，他設定六十萬元抵押權應遠在七十八年六月十三日以後，何可能在七十八年五月十九日就提早設定在本件抵押權？其證詞與實際情形顯然矛盾。己○○於九十五年九月二十日又證稱：「因為被告與原告不認識，原告是我介紹金主認識借給他錢，王令掌借給我三十萬元，丙○○借給我六十萬元，我分兩筆給原告，我把抵押權設定成一筆」，然事實上王令掌之三十萬及丙○○之六十萬元，乃分別設定為兩筆，而非登記為一筆，己○○之說詞已有出入。關於丙○○之六十萬元，據實際貸與人丁○○○於九十五年十月二十四日到庭證稱：「借六十萬元借己○○，借給誰我不知道，他只告訴我有人要借，他跟我借三個月就還給我，利息我忘記是二分還是二分半，他拿現金還給我。就用丙○○的名義設定，我將全部證件給己○○去辦理，由他辦理塗銷」「（問：請問多久己○○才把錢還給你？）三個月的時間一到，就把錢還給我。」，「（問：你有沒有三個月快到之前，有無向己○○催討？你有否拿到戊○○的本票？）沒有。三個月到，己○○就自動拿錢來還，我都是拿到己○○的本票。」依上證言，丙○○的六十萬元，到期（七十八年六月十三日）即還清，到期前並未向原告催討，亦即並無到期前事先償還或事先設定擔保之必要，而本件六十萬元（三十萬元以外部分）係七十八年五月十九日設定抵押，當時丙○○之六十萬元尚在抵押未塗銷（七十八年六月十四日）之期間，此一事實除足以證明己○○之證言不實以外，本件六十萬元之抵押顯然不實與虛偽，與丙○○之六十萬元抵押重疊，亦即此部分之抵押債權並不實在，其抵押權設定並無抵押債權之基礎。並聲明：確認被告對於原告就鈞院九十五年度拍字第
四九八號拍賣抵押物裁定其附表所示不動產坐落台南縣永康市○○段八三○九之二地號，建，九六平方公尺，暨其地上建號二四三二門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號加強磚造二層樓房，設定之抵押新台幣九十萬元，於超過新台幣三十萬元範圍以外之抵押債權不存在。
二、被告則以：「（一）原告已自承有收到被告交付之30萬元。
（二）証人己○○已証明另外有交付原告60萬元，並經被告同意，將該筆60萬元及被告所出資之30萬元，合計90萬元，以原告之房屋設定90萬元抵押權給被告，故被告所擁有之抵押權擔保金額當然為90萬元。（三）原告已自承有簽發系爭兩張本票（一張為60萬元，另一張為30萬元），該兩張本票之票額合計為90萬元，若依原告所言，只借到30萬元，則原告何必簽發二張本票？再且，被告持該兩張本票向鈞院聲請裁定強制執行，鈞院亦以八十年票字第1851號賜准裁定書給被告，而原告收到鈞院該裁定書後（鈞院九十五年十月二十四日行言詞辯論時，筆錄第五頁記載劉振興供稱：「我收到本票裁定，有去找己○○理論．．．」），亦未提出任何訴訟程序以求救濟。（四）劉振興在鈞院九十五年十月二十四日言詞辯論程序中，亦已供稱：「我前是拿到60萬元．．．
後我要再向己○○借30萬元，後面30萬元，我就沒有清償，60萬元我是拿現金清償給他的」，依劉振興上述說詞，確實劉振興有收到60萬元，雖劉振興抗辯已清償60萬元，但劉振興卻提不出清償証據，事實上，劉振興並未清償60萬元，此由本票還在被告手中，即可証明被告所言非虛。
（五）劉振興在台灣高等法院台南分院八十三年上訴字第470號竊盜案中，曾提出一份陳述狀，並說明其在七十八年三月十三日借到60萬元，在七十八年五月十九日借到30萬元，此兩筆款項以戊○○名下8309之2號土地及2432建號房屋設定抵押權，且劉振興在陳述狀中，均供稱只支付利息，並未清償任何款項。是以原告確有收到九十萬元借款」等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下（本院九十六年四月十一日言詞辯論筆錄）：
【兩造不爭執事項】
（一）原告於民國七十八年五月間，提供台南縣永康市○○段8309之2地號暨其地上建號2432號，門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號（以下簡稱系爭不動產）加強磚造二層樓房委由胞兄劉振興向案外人己○○抵押九十萬元，己○○以被告乙○○名義為債權人設定抵押權。
（二）被告乙○○聲請95年度拍字第498號裁定拍賣抵押物，並經台灣台南地方法院以95年度拍字第498號裁定准予就原告所有系爭不動產拍賣。
（三）被告乙○○曾經持發票人為原告，發票日為七十八年三月十三日及七十八年五月十九日，票面金額為六十萬元及三十萬元之本票（以下簡稱系爭本票）聲請台灣台南地方法院以80年度票字第1851號裁定准許強制執行。
（四）以上事實，業據本院依職權向台南縣永康地政事務所調取系爭房屋及土地之抵押權設定全卷資料，有該所九十五年六月二十六日所登記字第0950005102號函所附系爭土地之土地登記簿、系爭房屋之建築改良物登記簿、土地建築改良物登記聲請書、土地登記委託書、土地建築改良物抵押權設定契約書（以上均影本，本院卷，14至64頁）可稽，且據證人己○○證稱在卷（本院卷，81至82頁），及有本院80年度票字第1851號民事裁定（本院卷，84至85頁）可參，並據本院依職權調取95年度拍字第498號卷核無訛，復為兩造所不爭，應堪信為真實。
【兩造爭執事項】
（一）對於本件的借款原告究竟是取得三十萬元還是九十萬元？
（二）原告請求確認被告對於原告就本院95年度拍字第498號拍賣抵押物裁定其附表所示不動產坐落台南縣永康市○○段8309之2地號建96平方公尺，暨其地上建號2432號門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號加強磚造二層樓房，設定之抵押新台幣九十萬元，於超過新台幣三十萬元範圍以外之抵押權不存在，有無理由？
四、茲就上開兩造爭執之事項，分述本院得心證理由如下：
（一）對於本件的借款原告究竟是取得三十萬元還是九十萬元？１查原告戊○○到院主張：「那時候是我哥哥（劉振興）缺錢，我有去借本票，壹張三十萬元，壹張六十萬元，可是我錢沒有拿到。我只幫忙出證明擔保，錢全都是我哥哥拿走的。．．．」（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，124頁）等語，證人即原告之兄劉振興則證稱：「我前是拿到六十萬元，．．．後我要再向己○○借三十萬元，後面三十萬元，我就沒有清償。六十萬元我是拿現金清償給他的」（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，126頁）等語，被告訴訟代理人甲○○則到庭證稱：「己○○也有借六十萬元，我借三十萬元，然後原告就設定抵押權九十萬元給被告」（本院95年8月1日言詞辯論筆錄，本院卷，81頁）等語，足徵己○○確曾出借九十萬元予原告轉交予證人戊○○。次查證人己○○證稱：「．．．當時是約定抵押權設定給被告，那時候我們是用被告的名義借給原告，因為我們是為了要節稅，只有要設定抵押權的話，稅捐機關就會課稅，．．，」
及「．．．丙○○是我的金主，說要給原告戊○○三個月六十萬元，我是仲介人，我有問原告，是否有辦法清償系爭借款，他說沒有辦法還，所以系爭六十萬元是我替原告還丙○○，而丙○○就拿六十萬元的本票給我，但是原告沒有還我六十萬元。所以我就要求他設定六十萬元的抵押權，跟甲○○原來的三十萬元，設定在被告的名下」。（本院95年8月1日言詞辯論筆錄，本院卷，81頁；本院95年9月20日言詞辯論筆錄，本院卷，102頁）等語，是以本件借款係由土地代書即證人己○○自訴外人即金主丙○○處覓得六十萬元借予原告（原告轉交予證人劉振興使用），並由原告提供系爭不動產設定六十萬元抵押權予訴外人丙○○，借期屆至，由證人己○○代為清償六十萬元借款，因原告要求追加三十萬元之借款，乃由被告訴訟代理人甲○○出具三十萬元，連同己○○代償之六十萬元，共九十萬元借貸予原告再轉交予證人劉振興，由被告戊○○出具系爭不動產設定抵押權予證人己○○及被告訴訟代理人甲○○所指定之被告。又按「稱抵押者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」民法第860條定有明文。證人劉振興於另案台灣高等法院台南分院八十三年度上訴字第四七０號刑事案件中，曾具狀自承：「本人僅向己○○借得新台幣四百二十五萬元，．．．78.3.13借六十萬元，
78.5.19借三十萬元，以戊○○所有永康市○○段八三０九之二號，０．００六公頃及其地上建號二四三二號房屋抵押」，有該份陳述狀影本在卷可稽，本件消費借貸契約之當事人即證人己○○與劉振興約定，並徵得本件原、被告之同意，以原告所有系爭不動產登記設定抵押權九十萬元予被告，此項約定與抵押權之設定與上開民法第860條有關抵押權之本質並無不合，縱令兩造僅係消費借貸契約名義上之當事人（實質之當事人仍為己○○及 劉振義 ），亦無不可。原告主張：兩造間既無借貸關係，亦無抵押契約之合意，．．．則兩造間之抵押登記全屬虛偽，抵押契約根本不存在云云，要無足採。
２次查，證人劉振興既證稱「我前是拿到六十萬元，前面的
六十萬元我是78年6月14日清償給己○○，後我要再向己○○借三十萬元，後面三十萬元，我就沒有清償。六十萬元我是拿現金清償給他的」（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，126頁）等語，足證原告確有自己○○處取得借款九十萬元（一為六十萬元、一為三十萬元）交付予劉振興，原告主張其實際領受三十萬元（95年6月2日起訴狀，本院卷，4頁）及「．．．三十萬元借款以外，原告根本否認有另外之借貸關係」（96年2月26日民事準備書狀三，本院卷，136頁）云云，與證人劉振興之證述不符，自無足取。
３證人劉振興雖證稱系爭九十萬元借款，伊已以現金清償六十萬元予證人己○○，惟為被告及證人己○○所否認；查本件借貸契約成立時，原告曾交付以原告名義開立之本票二紙，金額分別是六十萬元及三十萬元等情，業據原告 陳明 在卷（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，124頁）等語，該二紙本票嗣經被告持以向本院聲請本票裁定強制執行，經本院以八十年度票字第一八五一號裁定准許強制執行在案，有該二紙本票及裁定一紙影本（本院卷，83、84至85頁）可參，若如證人劉振興所言，伊已清償六十萬元，為何未向被告或證人己○○索回該張六十萬元金額之本票，且證人劉振興復證稱：「我有收到本票裁定．．．」（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，126頁）等語，證人劉振興既有收到該本票裁定，自被告持該本票聲請裁定強制執行迄今已十餘年，對於超過三十萬元部分之債務，為何均未責成原告對該本票裁定提起確認本票債權不存在之訴？另原告雖一再陳稱持有本票並不能證明有交付借款云云，然以原告及其兄劉振興與證人己○○間金錢往來頻繁之情形以觀，渠等並非無經驗之人，若無六十萬元金錢借貸，原告豈有可能交付該紙六十萬元本票予己○○？若如證人劉振興所言，伊已以現金六十萬元清償，何不取回該面額六十萬元之本票？４原告雖又主張：「己○○提出之本票為六十萬，七十八年
三月十三日至七十八年六月十三日，乃前開丙○○之抵押債權，該抵押債權已清償，並已塗銷，己○○以該清償完畢之本票，拿來本件混充，殊不足取」。惟查本件經將證人即丙○○之母丁○○○與證人己○○隔離訊問結果，證人丁○○○證稱：「（你有沒有三個月快到之前，有無向己○○催討？你是否有拿到戊○○的本票？）沒有。三個月到，己○○就自動拿來還。我都是拿到己○○的本票」（本院95年10月
24日言詞辯論筆錄，本院卷，123至124頁），互核證人己○○證稱：（你有無跟丁○○○借錢寫借據？）有，我有寫本票給她。這件原告有寫兩張本票給我，壹張六十萬元，壹張三十萬元兩張我都有去申請本票裁定（本院95年10月24日言詞辯論筆錄，本院卷，125頁）等情以觀，足徵己○○向金主丙○○調借金錢六十萬元，係開立己○○名義交付予丁○○○為憑，至本件訟爭之九十萬元借款乃由原告以原告名義開立三十萬元及六十萬元之本票交付予己○○以作為借貸之依據，原告主張己○○提出之本票為六十萬，．．．乃前開丙○○之抵押債權，該抵押債權已清償，．．．云云，係將上開以己○○名義開立之本票及以原告名義開立之本票二者混為一談，洵無可採。
５末查，原告又主張：「丙○○之六十萬借期為七十八年三
月十三日至七十八年六月十三日，原告於七十八年六月十四日清償（有清償證明書為證），然而本件抵押權設定為七十八年五月十九日，早在丙○○六十萬之清償日以前（將近一個月）是己○○所稱丙○○之六十萬元到期原告未還，由他代還，原告又不能還己○○，他才登記在本抵押權內，若依此證詞之時間，他設定六十萬元抵押權應遠在七十八年六月十三日以後，何可能在七十八年五月十九日就提早設定在本件抵押權？」惟按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年台上字第535號著有判例可參。是以本件抵押權縱令係在七十八年五月十九日即提早設定，所擔保者係在七十八年六月十三日以後之債權，依上開最高法院判例意旨，並無不可。被告所辯：己○○於五月中旬時即知道劉振興無法清償，且尚需再向己○○借錢，金主丙○○又不願意再借錢給原告，己○○就告訴劉振興就由己○○來代償60萬元，被告借給原告30萬元的時候己○○加上60萬元，由原告提供證件預先在78年5月19日設定抵押權為90萬元一節，並非無可採，尚不能因以本件借款六十萬元日期應在七十八年六月十三日以後，卻在七十八年五月十九日設定在本件抵押權，即全盤推翻證人己○○在本案所有證言，而逕認定本件九十萬元抵押權中之六十萬元為虛偽不實。
６綜上所述，原告主張要無足採，被告抗辯原告確有收到九十萬元之借款尚非無據，應可採憑。
（二）原告請求確認被告對於原告就本院95年度拍字第498號拍賣抵押物裁定其附表所示，不動產坐落台南縣永康市○○段8309之2地號建96平方公尺，暨其地上建號2432號門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號加強磚造二層樓房，設定之抵押新台幣九十萬元，於超過新台幣三十萬元範圍以外之抵押權不存在，有無理由？原告既尚積欠九十萬元之借款未償，其主張對於為供該九十萬借款擔保所設定系爭不動產九十萬元抵押權中超過三十萬元部分之抵押權不存在，即無所據。從而，原告起訴請求確認被告對於原告就本院95年度拍字第498號拍賣抵押物裁定其附表所示不動產坐落台南縣永康市○○段8309之2地號建96平方公尺，暨其地上建號2432號門牌台南縣永康市○○里○○街○○○號加強磚造二層樓房，設定之抵押新台幣九十萬元，於超過新台幣三十萬元範圍以外之抵押權不存在一節，並無理由，不應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第三庭法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國96年7月31日
書記官蘇玟心