裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第890號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第890號原告 陳美慧 即聯昇不鏽鋼金屬工程訴訟代理人 林伯祥 律師複代理人甲○○被告丙○○訴訟代理人 林國明 律師
乙○○上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告因與訴外人丁○○（原名 陳進財 ）間因請求清償票款事件，業經鈞院以93年度票字第1706號民事裁定及核發確定證明書在案，訴外人丁○○合計應給付原告新台幣（下同）1,414,375元及均自民國93年5月14日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。然訴外人丁○○至今均分文未償。
（二）查被告多次自承與訴外人丁○○間有房地借名登記之事實，且該房地亦已為法院強制執行而拍定予他人，被告因此取得發還債務人之金額，因該金錢仍屬實際房地所有人丁○○所有，被告自應依法返還予丁○○，然丁○○自94年7月拍定後至今均不向被告請求返還，顯有怠於行使權利之情，原告為保權益，即依民法第242條之規定代位訴外人丁○○向被告請求返還該拍賣後發還債務人於1,414,375元及自93年5月14日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之金額。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、坐落於「 屏東 縣○○鄉○○段315-1、316-1、315、316」四筆土地，及坐落於「 屏東縣 ○○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7」八筆土地，合計共12筆土地，及建號第1516號，基地坐落於「屏東縣○○鄉○○段○○○○號」，即門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，確係訴外人丁○○借用被告名義登記，為借名登記性質：
⑴按原登記為被告所有之坐落於「屏東縣○○鄉○○段第31
5、第316號地號」、「屏東縣○○鄉○○○段第81-3、第81-5、第81-6、第80-5、第80-6、第81-7、第81-2地號」連同遭併付拍賣之建號第1516號，坐落於「屏東縣○○鄉○○段○○○○號」，門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，係由被告之其他債權人合作金庫等聲請強制執行而遭查封拍賣（同案遭併附拍賣之『屏東縣○○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-7地號』等土地上之建物，係該執行程序中另一債務人亨特例健康花園養護中心所有。）⑵台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）91年度執字第9776號
執行事件早於93年2月12日拍定，於94年7月始完成拍賣程序。該執行事件起源於訴外人丁○○於90年2月6日與訴外人 陳幹興 、 邱炎輝 及 邱惠卿 成立土地買賣契約，該契約第二點「買賣標的坐落」即註明「屏東縣○○鄉○○段315-
1、316-1、315、316共四筆，及同縣○鄉○○○段80-5、80-6、81-2、81-3、81-4、81-5、81-6、81-7共八筆，合計總共12筆土地」，另於下方以手寫「門牌號碼○○○鄉○○村○○路411-1、411-2、411-3、411-6號等建築物全部在內」，足證丁○○最初即欲以自己名義向原土地及建物所有人購買房地。
⑶不久，於90年7月9日，丁○○再與訴外人 陳盈 如訂立「亨
特利健康花園山莊養護中心之經營權與債務承擔契約」，契約第一條「讓渡範圍」（一）即註明「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號、411-1號、411-2號、411-3號（以上指建物）及未登記之所有建築物及12筆土地．．．。」再度表明被告非上述房地之真正所有權人。之所以會以被告名義登記，從該契約第十條約定：「．．．，（乙方）因為要償還土地款關係，而需要 陳盈如 與丙○○之名義借款償還，否則就不需要這麼麻煩，請甲方體諒處境。」可稽，因為要以被告之名義貸款以給付購買房地之價金，才將該12筆土地及門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」建物登記於被告名下，此由被告於尾頁之「雙方同意人」處簽名蓋章可證亦得被告同意。
⑷其後丁○○再於91年5月1日與另一訴外人 黃榮仁 成立租賃
契約，該契約第一項「租賃範圍」即載明：「甲方願將其所有之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號私立 亨特利 健康花園山莊養護中心之經營權、12筆土地之所有權，（其上）所有建築物所有權（包括有保存登記及未保存登記部分）、樹木及農作物之地上所有權租給乙方經營管理等。以上所有權確定是甲方所有無誤。」蓋此時系爭12筆土地及門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物早已登記於被告名下，然此租賃契約卻仍載明丁○○為所有權人及出租人，且被告亦於尾頁簽名處之「土地同意人」項下簽名蓋章，足證被告僅係系爭房地之借名登記人，實際房地所有權人仍為丁○○。
⑸由上述各款所述，可證屏東地院91年度執字第9776號執行
事件所拍賣被告名下所有坐落於「屏東縣○○鄉○○段第
315、第316號地號」、「屏東縣○○鄉○○○段第81-3、第81-5、第81-6、第80-5、第80-6、第81-7、第81-2地號」之9筆土地及遭併付拍賣之門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，實際上均為訴外人丁○○所有，被告僅為借名登記人，尤其前揭之契約更有被告本人之簽章，真實性應已無疑！蓋被告於95年7月20日所呈之答辯狀，已自認系爭12筆土地有借名登記事實，今再輔以上開述明及契約佐證，足證不僅12筆土地，連坐落於其中一筆「屏東縣○○鄉○○段第315號」基地上之門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，亦係藉用被告名義登記！故被告以屏東地院之拍賣公告及建物所有權狀，表明門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物確為其所有，顯無理由！蓋既為借名登記，客觀上所顯示之建物所有權人當然係被借名登記之被告！且被告已自認該12筆土地為借名登記，其所提出之屏東地院針對其中9筆土地之拍賣公告，名義上之所有權人仍係被告，由此反可證，名義上為被告所有而遭併付拍賣門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，亦係借名登記性質，其真正所有權人應為訴外人丁○○！⑹被告及其父乙○○、訴外人丁○○亦多次自認係受丁○○借名登記：
①被告於91年7月28日致訴外人丁○○存證信函載明：「
寄件人已經不願意將名義借給台端登記」；而其後所述原因：「台端當初登記寄件人名義主要是：一解除 劉官仁 、陳幹興、邱惠卿、邱炎輝之銀行及民間債務，因為陳幹興的現住房地已被寄件人名義，才不致使陳幹興等人之財產被拍賣。」則與證人劉官仁於鈞院證述略同。
②乙○○截至94年4月14日於鈞院92年度訴字第966號案應
訊中仍承認：「被告私立亨特利健康花園山莊養護中心建築物的所有權都是屬於陳進財（即訴外人丁○○）所有。」
２、本件與土地法第43條規定之登記公示效力無關：⑴按土地法第43條雖規定：「依本法所為之登記，有絕對效
力。」其立法目的旨在確定私有不動產所有權及他項權利，因登記而受保障；其絕對效力者，即指不因錯誤或損害賠償請求權之發生，而推翻原已登記之效力。又「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第四十三條所明定，惟參照司法院院字第一九一九號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」、「土地法第四十三條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人而設。第三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被剝奪。」有最高法院39年度台上第1109號判例及71年度台上字第第4025號裁判要旨可資參照。由上開實務見解可知，土地法第43條所指之登記具絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人只許在未有第三人取得權利前，以登記有無效或得撤銷之原因為塗銷登記之請求，合先陳明。
⑵本件原告主張系爭門牌號碼為411-1號之建物（即建號第1
516號建物），登記名義人為被告丙○○，然實際建物所有權人為訴外人丁○○，原告則對丁○○擁有1,414,375元之債權。故於建號第1516號建物為中心之權利關係中，土地法第43條所欲保護之第三人應係指被告之債權人（亦即如於本件中，系爭建物之拍定人主張被告為所有權人時，始有土地法第43條之適用，以保護該第三人。而非被告可以主張依土地法43條之規定，對抗否認被告為所有人之第三人）。
⑶而原登記為被告所有之坐落於屏東縣○○鄉○○段及新東
勢段等數筆土地及系爭門牌號碼為411-1號之建物，均係丁○○最初以自己名義向原土地及建物所有人購買，後因丁○○為要以被告之名義貸款以給付購買房地之價金，才將該數筆土地及門牌號碼411之1號之建物登記於被告名下，顯為借名登記性質，此為被告與訴外人丁○○間之內部關係。至於上述不動產嗣後遭第三人即被告之債權人合作金庫等聲請查封及併付拍賣，始係因土地法第43條之規定保護被告之債權人合作金庫等所致，此應為被告與其債權人間之外部關係。故可知土地法第43條之登記絕對效力旨在保護登記名義人之債權人，而非使登記名義人憑以對抗否認其所有權之第三人。
⑷準此，本件被告與丁○○間係借名登記關係之相對人，原
告則是丁○○之債權人，主張代位丁○○受領遭併付拍賣之建物餘款於1,414,375元之範圍內，並無土地法第43條所欲保護善意第三人之情事。
⑸退步言之，縱認被告因系爭所有權登記可認為其係系爭建
物之「形式上所有權人」，但此亦因其訴訟代理人乙○○自認原有舊建物已經拆除，被告於90年4月13日所為所有權登記已因所屬建物滅失而失所附麗，應予塗銷。其後重新起造之建物並不為原有保存登記效力所及，依乙○○所述，被告此時應係以新建物原始起造人之身分原始取得其所有權。如此亦不得因被告尚登記為建物所有權人而認其為形式上所有人。從而，依被告之自認，其既不得再因系爭所有權登記而推認為所有權人（與未經保存登記同），自應由主張為原始取得之被告就其重新起造之事實，負舉證之責任。
３、被告主張訴外人丁○○於當初屏東地院以91年度執字第9776號執行事件時，未於強制執行程序終結前聲明異議，故之後不得再就該被拍賣之不動產主張借名登記事實云云：⑴當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或
對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」強制執行法第12條第1項及第15條定有明文，規定執行程序之當事人或利害關係人對於執行程序之進行有侵害其利益之情事時，得於執行程序終結前為「聲請」或「聲明異議」，第三人並得提起「第三人異議之訴」。⑵查本件訴外人丁○○若於屏東地院91年度執字第9776號執
行程序主張借名登記事實，原則上應於訴訟程序終結前為聲明異議或提起第三人異議之訴。然查強制執行法中「聲明異議」或「第三人異議之訴」規定，主要係以排除特定標的物之「強制執行程序進行」為目的，若聲明異議有理由且執行程序未終結，執行法院應將原處分或程序撤銷或更正之；若聲明異議有理由然執行程序已終結，即無從撤銷或更正原處分或原程序。故就算合法聲明異議或提起第三人之訴，若執行程序不停止繼續進行，縱使聲明異議有理由或第三人異議之訴勝訴，也會因執行程序已終結而無從撤銷以為之執行處分。又縱使第三人異議之訴為敗訴，該敗訴判決亦僅生該第三人異議權不存在之效果，實體權利並非既判力所及，故第三人仍得另以訴主張其實體上權利應有之效力。
⑶本件訴外人丁○○即為屏東地院91年度執字第9776號執行
程序之「第三人」，其雖未於執行程序終結前就「借名登記」之事實聲明異議或提第三人異議之訴，然因強制執行法所規定之第三人於執行中之救濟程序，主要均係為「排除特定標的物強制執行之進行」，且第三人合法提起異議之訴，所得判決既判力亦不及於第三人實體上之權利，蓋執行程序以迅速實現權利為目的，其無權審查執行事件中當事人或其他利害關係人等實體上權利究竟存在與否。故本件丁○○雖未於執行程序終結前為聲明異議或提起第三人異議之訴，然僅導致無法排除該些借名登記之不動產遭拍賣，並不影響丁○○主張實體法確與被告有「借名登記」事實之權利，被告以丁○○於屏東地院91年度執字第9776號之執行程序為有任何爭執，原告提起本件訴訟無理由，應屬誤會。
４、本件系爭門牌號碼411之1號建物，非如丁○○所稱係其於90年2月6日購買不久即拆除再重建，亦非被告所起造，被告非原始取得：
⑴按丁○○雖於96年2月8日之言詞辯論程序中證稱：「．．
．我買的時候門牌411-1號建物就已經壞了，不能住了，後來我向被告借七佰萬元，作為安養中心後面的經營事項使用，我就把原來411-1號建物的空地交給被告自行興建，我再用被告借給我的七佰萬元經營後段安養中心的其他事項。」然有下列證據證明丁○○所述虛偽：
①丁○○關於如何向被告借得700萬元之原因事實，則與
被告所述南轅北轍，無法兜攏，已經被告訴訟代理人於96年2月8日庭訊當庭自認「證人就有無借貸七百萬元的事雖然與被告所述不一致」在卷，顯然丁○○與被告間並無該所述700萬元債務存在。既然無此債務原因事實，則亦不可能發生因此一不存在之原因而將土地交付被告以興建系爭建物之結果！因此自不得認為被告主張「證人就有無借貸七百萬元的事雖然與被告所述不一致，但是就系爭建物是被告所興建的，則證人與被告所述均相符」係屬有理由！何況，依丁○○所述其交付被告者係「原來411-1號建物的空地」，與被告及其父乙○○一再主張係「等到保存登記後大約一年才拆除改建」者迴異！②被告之訴訟代理人乙○○於96年5月3日之言詞辯論程序
中證稱：「411之1號建物保存登記時尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」（故依乙○○所述其拆除改建之時間應在91年5月間），然此與被告於系爭建物強制執行程序中所述系爭建物「是在90年4月3日興建登記完成」不合。雖然乙○○就鈞院質疑：
「被告在屏東地院執行卷為何陳述系爭建物是在90年4月3（應係13）日興建登記完成？」辯稱：「他日期寫錯，該案查封拍賣的建物就是重建的建物。」云云。但依被告前於屏東地院91年度執字第第9776號執行程序中，以自己名義出具之異議狀中第二點，已清楚載明「建物門牌屏東縣○○鄉○○路411之1號之建築物，係於民國90年4月13日興建登記完成」。屏東地院囑託台灣統華產物鑑定有限公司就該411之1號建物所為之鑑定報告，於建築完成日亦記載90年4月13日，屏東地院就該91年度執字第第9776號執行事件之內部進行單，亦批示「而該建物1516號（90年4月13日完成），於90年5月18日因買賣關係而移轉至丙○○。故該建物既為土地所有權人於抵押權設定後所建，自為民法第877條併付拍賣為宜。」，可知被告所提供與法院之資料均係411之1號建物係於90年4月13日興建完成，顯與其訴訟代理人陳賢明於5月3日所稱：「（411之1號建物）保存登記時（約90年2月）尚未拆除重建，是等到保存登記後大約一年才拆除改建。」均不相合！且此並非如乙○○所辯係日期書寫錯誤所致。何況乙○○就係爭建物係何時改建、何時完成均無法說明，足見所稱拆除改建為虛偽！③且若被告確為拆除重新起造之人，理應持有相關改建資
料，然其自本件訴訟繫屬迄今仍無法提出任何證據以實其說，所述顯非事實。又被告及丁○○均承認411之1號建物係於90年2月6日買受，被告真能於該短短二個月內即可將該二層磚造樓房拆除再改建完成？且被告為何拆掉後又蓋一棟一模一樣的建物？足見被告及丁○○之說詞於情於理皆不合理、漏洞百出無足採信！④被告前揭係由其重新建造之說又與證人劉官仁96年5月3
日鈞院庭訊所述系爭建物係因「農舍的規定有規定如果是在某一個日期前興建的農舍都可以補辦保存登記」，係因農舍補辦保存登記，而非重新建造而辦理登記者不符。而同日庭訊中，被告之父乙○○對劉官仁上述說詞並不爭執，並自認「保存登記時尚未拆除重建」，僅爭執「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」但乙○○所稱之「是等到保存登記後大約一半才拆除改建。」為虛偽已如前述，足證系爭建物根本未曾如丁○○所述，拆除後重新建築，而係一直依丁○○與訴外人陳幹興等人成立土地買賣契約書時之原狀存在，直到系爭建物於95年間遭拆除為止。
⑤此再參諸證人劉官仁於96年5月3日之庭訊中所證述：「
系爭買賣契約書簽立時（註：即90年2月6日）411之1號建物就是如同剛剛所看的照片所示（註：指屏東地院91年度執字第第9776號卷宗第二宗第27至32頁照片，即411之1號建物於拍賣前之估價鑑定照片），有紅色屋瓦二層樓房及矮樓，我也是依照這樣去辦保存登記，．．．
。」按劉官仁係當初為該411之1號建物辦理保存登記事宜之人，自較被告及丁○○對建物當時情狀更為了解，其既證稱411之1號建物於90年辦理保存登記時與92年為執行拍賣時一模一樣，益可信實該建物為同一，非有改建情事。
⑥建物既然是丁○○所買，為何登記在被告名下，被告應
該加以說明，被告本件並未主張是有償取得，亦未主張是無償取得，而是主張由被告出資興建為原始取得，則被告應該就其出資興建事實負舉證責任。
⑵綜上，可證系爭411之1號建物於90年2月6日買受時即存在
，且至執行拍賣時均未有拆除改建之情，被告無法證明其對系爭411之1號建物因改建而原始取得，其主張為411之1號建物之實際所有權人並無理由。
５、被告登記為系爭門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」建物之所有權人，與丁○○間並無對價關係，應係訴外人丁○○借用被告名義登記，被告應償還訴外人丁○○拍賣後剩餘之價款共計4,933,073元，原告行使代位權有理由：
⑴屏東地院於93年2月12日以1,888萬拍定系爭12筆土地及建
物，並作成分配表。其中【表5】中，建號1516號，坐落基地為「基地坐落於「屏東縣○○鄉○○段○○○○號」，此即門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路411之1號」之建物，拍定價額為500萬元，因該建物於該執行案件中為併付拍賣性質，故於繳清被告對屏東稅捐稽徵處之稅款66,927元後，餘款4,933,073元即發還該建物名義上之所有權人即被告。
⑵且原告為使對被告行使代位權後，將來之強制執行亦得確
保，已於95年6月聲請假扣押被告於屏東地院轄區內於1,414,375元內之財產，並由屏東地院以95年度裁全字第1933號裁定准許在案。更顯現原告提起本件代位訴訟確有保全債權之必要性與急迫性。
⑶且訴外人丁○○現已無恆產，不足以清償對原告高達1,41
4,375元之債務（尚未包括利息），故丁○○顯已陷於無資力。
⑷又被告援引原告於鈞院92年度訴字第966號及於台灣高等
法院臺南分院94年度上易字第105號之確定判決，遽指原告對訴外人丁○○及被告無任何債權存在與事實不符：另被告援引原告於鈞院92年度訴字第966號及於台灣高等法院臺南分院94年度上易字第105號之確定判決，遽指原告對訴外人丁○○及被告無任何債權存在與事實不符。蓋該二判決僅能表示本案被告因非私立亨特利健康花園山莊養護中心合夥人之一（被告於此訴訟中亦自承其非合夥人，與該案之其他被告無任何合夥關係。），故不必與私立亨特利健康花園山莊養護中心負連帶給付工程款1,414,375元工程款予原告之責而已。並無法證明原告對丁○○無債權，何況原告對丁○○之債權已有鈞院93年度票字第1706號民事裁定暨確定證明書可證。
⑸又由上所述，可知上開以被告為債務人名義拍賣之房地，
實際所有權人均為訴外人丁○○，故該房地拍賣後，若有餘額發還債務人即本案被告，該餘額亦屬丁○○所有，被告若為領取，亦應返還予丁○○，否則即屬不當得利。按原告對訴外人丁○○確有請求清償票款1,414,375元及利息之權，顯無疑異，且被告亦對丁○○負有返還拍賣後發還之分配款共4,933,073元之義務。今丁○○對原告負有清償票款之義務，而丁○○至今不但對原告分文未償，亦怠於行使對被告返還分配款餘額之權利，誠恐該剩餘之分配款一旦發還予被告，丁○○對被告該筆債權恐無法實現，實有保全之必要，故原告得依民法第242條之規定，為保全自己對丁○○債權之必要而代位行使丁○○對被告之權利，原告於此主張代位權有理由。
６、被告主張其對訴外人丁○○有700萬元之本票債權可供抵銷，原告否認之：
⑴被告主張對訴外人丁○○有700萬元之本票債權可供抵銷
，然被告對丁○○之債權未經法院判決或本票裁定確定，原告否認該債權及本票之真實性，被告應另舉證證明之。⑵縱使被告提出本票原本，然被告係主張丁○○對其有700
萬元之借款債務，則原告否認被告與丁○○間有700萬元之借貸關係，被告自應就其與丁○○間確有700萬元之借貸關係負證明責任。
（四）並聲明：
１、被告應給付丁○○1,414,375元，及自93年5月14日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息，並由原告代為受領。
２、原告願以現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存款存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：
（一）本件原告主張代位訴外人丁○○向被告請求給付1,414,375元及自93年5月14日起之法定遲延利息。惟按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。倘若債務人對第三人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，則債權人主張代位其行使，殊非有理（最高法院50年度台上字第408號判例、65年度台上字第381號判例參照）。次按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年度台上字第304號判例參照）。
（二）經查訴外人丁○○對於被告並無任何債權存在，應由原告負舉證之責，否則，即無民法第242條之代位權可言。至於原告所援用之證據，僅能證明土地部分借名登記之事實，至於建號1516即門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號建物部分，並無借名登記之關係，上開建物之所有權人為被告，並非訴外人丁○○。按上開土地與建物部分業經屏東地院強制執行拍定，因於拍賣公告備註欄第五點已說明上開建號1516建物為被告所有，故有關該棟建物拍賣價金1,414,375元，係屬被告所有。至於原告所提之屏東地院假扣押命令（93年度裁全字第223號），業經台灣高等法院高雄分院裁定撤銷確定在案。
（三）原告所援用之本票票款金額為1,414,375元，即屬上開建號1516建物之工程款。原告曾另案起訴向被告請求給付工程款，經台灣台南地方法院及台灣高等法院台南分院判決原告敗訴確定在案，足徵原告對於丁○○及被告並無上開工程款債權存在，原告並非債權人，自無代位權可之行使。況按丁○○尚欠被告借款債務700萬元，被告亦得以之主張抵銷。
（四）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均予駁回。
２、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：（見95年11月2日言詞辯論筆錄）
（一）兩造不爭執事項：
１、本院93年度票字第1706號民事裁定業已確定，原告對訴外人丁○○有債權即如上開裁定所記載之債權存在。
２、屏東地院91年度執字第9776號事件中被告所受領的款項為4,933,073元，其中1,426,690元經原告假扣押，被告實際領得3,506,383元。
３、屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣的不動產，其中土地部分係訴外人丁○○所有而借被告之名登記為被告名下。
４、台灣高等法院台南分院94年度上易字第105號民事判決已經確定，原告對被告並無工程款債權存在。
（二）兩造爭執事項：
１、屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其中建物部分即1516建號、門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路411之1號之建物，是否為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下？
２、訴外人丁○○對被告是否有債權存在？
３、被告對訴外人丁○○是否有700萬元債權存在，而得行使抵銷？
四、得心證之理由：
（一）屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣之不動產，其中建物部分即1516建號、門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路411之1號之建物（下稱系爭建物），是否為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。本件原告主張系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下，然為被告所否認，並辯稱系爭建物並無借名登記之關係，上開建物之所有權人為被告，並非訴外人丁○○等語，查系爭建物依其登記謄本記載係登記為被告所有乙節，有建物登記謄本附於屏東地院91年度執字第9776號卷宗第二宗第32頁，復為兩造所不爭，堪信為真實，則原告自應就系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下之事實負其舉證責任。
２、經查：⑴依證人丁○○到庭證述：「．．．安養中心的土地及房屋
，其中土地約十六、十七筆，房屋有部分是我的，部分是被告的，土地有分三段，安養中心蓋在中間段，安養中心的前段是被告的，後段及中段是我的，建物有部分有保存登記，有部分未辦理保存登記，後來因為我無法經營，土地及房屋有部分登記給陳盈如，有部分我出租給他人。（問：有無向陳幹興、邱炎輝、邱惠卿買受門牌為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之建物《下稱系爭建物》？有無簽立土地買賣契約書？《提示原告95年8月16日準備書狀後所附證物三即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二宗第126-128頁》）這是一開始我買的，契約是真正的，但我買的時候門牌411-1號建物（即系爭建物，下同）就已經壞了，不能住了，後來我向被告借七百萬元，作為安養中心後面的經營事項使用，我就把原來411-1號建物的空地交給被告自行興建，我再用被告借給我的七百萬元經營後段安養中心的其他事項，411-1號建物是被告的，原來我是打算如果我安養中心經營的起來，就要向被告再重新買回系爭建物，但因為我經營不起來，後來就沒有買回，所以還是被告的．．．（問：有無與陳盈如簽立經營權讓渡及債務承擔契約書？讓渡範圍包括系爭建物？該契約書第8條記載之意是否系爭建物為你所有而借被告之名登記為被告名下？《提示原告95年8月16日準備書狀後所附證物四即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二宗第97-101頁》我有跟陳盈如簽該契約，我跟陳盈如簽契約時當然全部寫進去，因為被告興建系爭建物時，土地也是我買的其中一份，所以我讓渡給陳盈如時要將全部的土地連建物都一起寫進去。（問：為何不用被告的名字自行讓渡給陳盈如？）因為系爭建物是被告自己興建的，被告也有委託黃榮仁管理安養中心，讓渡書本來就是我要跟被告、陳盈如、黃榮仁簽的，因為我有向他們三位借錢，所以才會由我出具讓渡書，因為我無法經營下去，我才會放棄，後來土地及建物由他們三位自己去處理，系爭建物不是我的，而借被告之名登記，系爭建物本來就是被告的．．．」等語（見本院96年2月8日言詞辯論筆錄），核與被告到庭陳稱：「（問：有無簽立經營權讓渡及債務承擔契約書？讓渡範圍包括系爭建物？該契約書第8條記載之意是否系爭建物為丁○○所有？《提示原告95年8月16日準備書狀後所附證物四即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二宗第97-101頁》我有簽同意人，該契約書只是讓渡經營權，建物的所有人是我，該讓渡經營權與建物所有權是無關。（問：為何由丁○○向陳幹興、邱炎輝、邱惠卿買受系爭建物？《提示原告95年8月16日準備書狀後所附證物三即屏東地院91年度執字第9776號事件卷宗第二宗第126-128頁》我不太記得該份契約書。（問：系爭建物究竟是何人？）是我興建的，因為我姐姐是陳盈如，我姐姐說要在那邊經營安養中心，既然要投資的話就投資我姐姐．．．」等語（見本院96年2月8日言詞辯論筆錄）所述大致相符，足徵系爭建物確係被告所有，而非證人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下；況系爭建物既屬保存登記之建物，且登記為被告所有，即應推定為被告所有，尚難依原告提出之土地買賣契約、經營權讓渡及債務承擔契約書、租賃契約書等影本即認系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下，原告之主張尚屬無法證明；至於被告與證人丁○○另就被告對訴外人丁○○有700萬元債權存在乙節，所述雖相互矛盾，然此僅涉及被告就其對訴外人丁○○究有無700萬元債權存在與否之認定即被告得否行使抵銷權而已，原告仍應就系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下之事實負舉證責任，證人丁○○上開所述並不足為原告有利之證明。
⑵又證人劉官仁到庭證述：「（問：坐落屏東縣○○鄉○○
段1516建號即門牌屏東縣○○鄉○○路411之1號建物之使用情形如何？提示屏東地院九十一年執字第9776號卷宗第二宗第27至32頁照片，有何意見？）411之1號建物（即系爭建物，下同）應該是指紅色屋頂那一棟二層樓的建物，及前面的牌樓，這個建物坐落的土地上本來是有一個舊廟，沒有辦理保存登記，後來買系爭建物坐落的土地時，土地上就有系爭建物，第一手買土地的人是陳幹興、邱惠卿，他們買的時候土地上就有建物，而建物的狀況是沒有遮雨棚，只有紅色屋瓦的二層樓房及矮樓，還有一個關公騎馬的雕像，保存登記是我去代辦的，但是忘記是登記誰的名字，這筆土地及建物的交易從一開始就由乙○○負責接洽，簽約的時候也是由乙○○推出一個股東，陳幹興買土地及建物是要作安養院，不記得是何時買的，大約是八十五年、八十六年買的，買的時候因為建築物是舊的，想要在買來之後將它改裝，申請合格立案的安養院，後來有改裝一部分，也有申請立案．．．（問：承買人陳進財《即丁○○》說上次開庭說411之1號的建物在買的時候就已經壞了不能住，後來再重蓋，有何意見？）他說的不是事實，系爭買賣契約書簽立時411之1號建物就是如同剛剛所看的照片所示，有紅色屋瓦二層樓房及矮樓，我也是依照這樣去辦保存登記，只是後來在保存登記後另外加蓋遮雨棚。（提示系爭建物之登記謄本，問為何當時登記為被告所有？）因為當時實際接洽買賣的人是乙○○，簽買賣契約時乙○○推出陳進財說他是股東之一，用他名義簽買賣契約，而被告是乙○○的女兒，我是根據乙○○的指示登記為被告所有。（問：系爭建物的實際所有人是誰是否知道？）有關買賣系爭土地及建物的接洽都是由乙○○負責，所以系爭建物的登記名義人也由乙○○負責指定。（問：買賣契約實際出資的人是誰？）都是乙○○負責，本來乙○○說債務會由他承擔所以我將土地過戶．．．（問：
411之1建物實際是誰所有？）建物我是依據乙○○的指示作登記，內部的情形我不清楚。（被告訴訟代理人問：陳進財有無出資買建物？）我不曾拿過陳進財的錢．．．」等語（見本院96年5月3日言詞辯論筆錄），依證人劉官仁上述證詞，雖與證人丁○○就系爭建物之使用情形所述不同，惟依證人劉官仁之證詞亦無法證明系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下。
⑶原告又主張被告及其父乙○○多次自認被告就系爭建物係
受丁○○借名登記云云，並提出存證信函及本院另案92年度訴字第966號給付工程款事件94年4月14日下午2時30分言詞辯論筆錄影本各1份為證，查被告於存證信函中固有記載「．．．寄件人（即被告）已經不願意將名義借給台端登記及貸款還給陳幹興、邱惠卿等人之債務．．．」等語，惟查屏東地院91年度執字第9776號事件中所拍賣的不動產，其中土地部分係訴外人丁○○所有而借被告之名登記為被告名下乙節，為兩造不爭執之事項（見前開兩造不爭執事項第3點），故被告縱有發函予訴外人丁○○陳稱其不願再借名登記，亦不足以證明上開信函所指稱借名登記之不動產即包含系爭建物；再被告訴訟代理人即被告之父乙○○於本院另案92年度訴字第966號給付工程款事件開庭時雖陳稱「被告私立亨特利健康花園山莊養護中心建築物的所有權都是屬於陳進財所有」等語，惟該案原告（亦即本件原告）所受託興建之工程地點為「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」，與本案之系爭建物之門牌並不相同，顯非同一建物，此業經本院依職權調取該案卷核閱無誤，自難以被告訴訟代理人乙○○於另案92年度訴字第966號給付工程款事件之陳述而謂被告之父乙○○自認系爭建物係受丁○○借名登記之事實；至於原告另主張訴外人丁○○亦多次自認被告就系爭建物係受丁○○借名登記云云，然並未舉證以實其說，其主張均無可採。
（二）綜上所述，原告就系爭建物為訴外人丁○○所有，而借被告之名登記為被告名下之事實並無法舉證以實其說，復為被告所否認，自難信原告之主張為真實。從而，原告起訴主張依民法第242條之規定請求被告應給付丁○○1,414,375元，及自93年5月14日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第二庭法官黃瑪玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月31日
書記官卓春成