臺灣臺南地方法院88年度簡上字第302號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院88年簡上字第302號民事判決

裁判日期：民國90年05月31日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度簡上字第三○二號
上訴人丙○○被上訴人乙○○複代理人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日臺灣臺南地方法院新營簡易庭八十八年營簡字第四五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬陸仟零陸元，及自民國八十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十六，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十二萬元正，及自民國八十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審提出者相同，不再贅引外，另補稱：
（一）本件原審法院以：①原告（即上訴人）就其所主張土壤遭被告（即被上訴人）深掘、地基遭破壞，及此為其土壤流失、擋土牆鐵絲網籬笆毀壞之原因等情並無法舉證證明之，且據証人 江清龍 所言，被告係為種植水稻而挖土整地，衡情不可能過度深掘土壤；②再原告自承兩造系爭土地並未定過界址等語，則兩造土地之界址為何尚屬不明，原告又憑何認定被告已越界挖掘到原告之土地並破壞地基等為由，駁回上訴人（即原告）之請求。
（二）兩造之前雖未曾就系爭土地間共同定立界址，然並不能據此即認定兩造間之土地無界址存在而屬界址不明，而據上訴人提出之八十七年十二月八日（即被上訴人僱工挖除系爭土地間田埂便道之日）當日拍攝之照片，可以清楚地看見被挖斷之界址樁，顯見兩造之土地並非無界址，若非被上訴人僱工以挖土機整地挖除田埂便道時有越界，系爭土地間之界址樁亦不致被挖斷；況且，鈞院於八十九年二月二十三日至現場勘驗時，被上訴人確已將田埂便道全部挖除並緊鄰上訴人之擋土牆種植水稻，而據白河地政事務所土地複丈成果圖所示，上訴人之擋土牆位於上訴人所○○○鄉○○段第二０二四地號土地內（下稱系爭二０二四地號土地），距與被上訴人所有同段第二０二三地號土地（下稱系爭二０二三地號土地）之界址尚有十五公分，則被上訴人既是將兩造土地間原有之田埂便道挖除以種植水稻，可見被上訴人當初挖除田埂便道時確實已越界挖掘到上訴人之土地而破壞擋土牆之地基。
（三）按台灣省土木技師公會就上訴人擋土牆倒塌原因之鑑定意見，認為：①擋土牆倒塌主要係該擋土牆外側之田埂路被挖除二十五公分以上，傾倒力矩超過抵抗力矩，導致擋土牆傾倒。②田地內田土流失之原因，主要係系爭二０二四地號與系爭二０二三地號土地間之田埂路挖除時，挖土機超挖所致，因此在雨季時即形成滲流途徑，系爭二０二四地號土地上擋土牆之背填田土隨著雨水滲流至低窪之系爭第二０二三號土地。是依據上開鑑定意見可知上訴人擋土牆倒塌及田土流失之原因，係因被上訴人將兩造土地間原有之田埂便道全部挖除與挖土機超挖損及擋土牆地基所致，則被上訴人自應對上訴人擋土牆之毀壞及田土流失之損害負賠償責任。
（四）綜上所述，上訴人田地之土壤流失及擋土牆傾倒毀壞，確係被上訴人越界挖到上訴人之土地，且將田埂便道全部挖除並深掘田土破壞擋土牆地基所致，原審未予詳查，駁回上訴人之請求，原審判決顯有違誤，不足以維持。
（五）對被上訴人答辯之陳述：
１、被上訴人雖主張鑑定報告所載之擋土牆高度及寬度之記載有誤，且鑑定單位只依據上訴人提供之不實之照片，並未審酌上訴人埋設水泥柱及擋土牆排水孔堵塞影響水壓之情形，而否認台灣省土木技師公會之鑑定意見。惟據 蔡宗芳 、 曾健助 二位土木技師証稱，渠等並非以上訴人提供之照片為鑑定之依據，而是以八十九年二月二十三日勘驗當日測量所得之數據及其他資料為鑑定，是以鑑定報告內之數據並無錯誤或不實，被上訴人提出之擋土牆高度及寬度之數據顯然有誤，況且沒有排水孔，下雨時會增加一點壓力，但不至於造成擋土牆傾斜，至於上訴人所設之水泥柱亦不會造成擋土牆之傾倒，而據渠等之專業判斷，造成擋土牆傾斜係因田埂路被挖除或變小，及挖土機超挖造成田土流失所致，是以被上訴人主張鑑定報告有誤，顯非實在，則被上訴人主張另請學術單位重新鑑定，即非必要。
２、被上訴人舉出証人江清龍證稱其受僱被上訴人整理田地，其只是將田地整理平坦，証明整地時並未深掘田土破壞擋土牆之地基，惟証人江清龍係受僱被上訴人為其整地，因其整地挖除田埂致有本件損害賠償之訴訟，証人江清龍為免被上訴人須負賠償責任時，其亦須負責，其定會維護被上訴人，故其証言不免偏頗，自非可採，況且証人坐在挖土機內，僅以目測，並未如二位鑑定技師般實地去測量，則其推斷之田埂高度及寬度，顯非正確，亦非可採，是以証人江清龍之証詞既屬偏頗不實，自不足作為被上訴人未有挖除田埂致損及上訴人擋土牆地基之行為之証據。何況，依民法第七百九十四條之規定，被上訴人於挖除田埂時，負有預防上訴人擋土牆地基動搖或發生危險之義務，然被上訴人卻疏而不為，致造成上訴人之擋土牆傾斜毀壞，被上訴人自應對上訴人之損害負賠償之責。
三、證據：除引用第一審所提證據外，另提出照片一幀並聲請囑託白河地政事務所測量系爭二筆土地界址位置及聲請囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定系爭二０二四地號土地上擋土牆傾斜及填土流失之原因。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審提出者相同，不再贅引外，另補稱：
（一）按一般農地田埂，係由兩邊土地所有人，各負擔一半所築成，供兩邊土地所有人共同使用。但如一方搭建擋土牆即是不再使用田埂即廢棄田埂，是另一邊土地所有人豈有繼續保留田埂之理。兩造相鄰土地屬特定農業區，高低相同，均從事農耕，本就不應建蓋擋土牆，更不應在其土地上填田五、六十公分，來妨害被上訴人耕作，是上訴人在相鄰土地上建蓋擋土牆，兩農地間之田埂業已不再使用，業已顯然，又因擋土牆上鐵絲、釘子到處可見，被上訴人縱留田埂亦無法使用。被上訴人既無法使用共同田埂，豈有繼續保留田埂之理。且上訴人在擋土牆外僅預留十五公分，更明顯證明上訴人廢除共同田埂之決心。兩造既均有廢除共同田埂之合意，上訴人其擋土牆之支撐力，應由其所有土地來負擔，豈有要被上訴人負擔之理。
（二）本件土木技師公會八十九年三月十六日鑑定報告書附件八：擋土牆結構應力分析係以田埂路被挖除二十五公分時做為其鑑定之依據。唯本件上訴人搭建系爭擋土牆時未經鑑界即私自搭建，致其擋土牆與被上訴人所有土地界址僅距離十五公分，縱上訴人擋土牆外十五公分土地不被挖除且保持良好，依土木技師公會鑑定資料核算傾倒安全係數應屬不安全無疑。足證以上訴人之土地搭建擋土牆本當發生傾斜之結果，是其傾斜與被上訴人無關。
（三）土木技師工會依據上訴人所提供不實之照片，認田埂路挖除時，部分區域之開挖底部已在擋土牆基礎下方，即認定田地內田土流失之主要原因，且未就上訴人埋設水泥柱是否影響到擋土牆之安全，否則豈有於八十八年五月豎立，未及二個月即八十八年七月二十二日即發生擋土牆傾斜，又未對上訴人於擋土牆上排水孔堵塞，影響水壓進而影響安全係數之情形詳加斟酌，且上訴人建蓋擋土牆，距離兩造土地界址僅十五公分，倘依土木技師公會所認，縱使田埂加高亦屬不安全，是該鑑定機關將上訴人安全係數依附於被上訴人土地上，其鑑定結果，顯有失公允。
（四）本件上訴人搭建擋土牆未經測量，並未經許可擅自施工，顯有過失在先，而土木技師公會於八十九年三月十六日之鑑定報告書所引用之資料及數據均有未洽，有所偏袒上訴人，該會就實地勘察後之數距，能加就加，不能加者，就憑空填數，而就數距外之原因卻隻字不提，其偏袒之作為，無出其右。茲擋土牆之底坐均為六公分，土木技師公會竟將轉角之十公分，用以和長達一
二三．五公尺平均，而成為擋土牆底坐八公分之數距；又擋土牆頂寬十三公分，竟有十五公分之數距；又田埂路之寬五十公分為土木技師公會想像之數距，上訴人之擋土牆外僅留有十五公分之寬度，台灣田寸土寸金，豈有兩田之間留有五十公分田埂之理，田埂高六十六公分更是想像得荒唐，上訴人倘有作好高度六十六公分之田埂，而就長達一二三．五公尺之擋土牆全無排水孔、積水全在該擋土牆區之高低不一之田地擋土牆底坐不穩定、流失嚴重之沙質田地底坐未成Ｌ型埋入田地裡形成抗力矩等於不顧，即能防止擋土牆之傾斜，則和 大禹 之父鯀圍堵治水不成，有何不同？上訴人擋土牆外僅留有十五公分，業已未保有其二十五公分以上之抵抗力矩超過傾倒力矩，才導致擋土牆傾倒。唯該會竟將不足以影響之田埂經被上訴人挖除為主因，尤未對上訴人擋土牆外僅有十五公分距離土地於不顧，竟以二十五公分田埂作為其鑑定之依據，其鑑定結果並不能作為本件判決唯一之證據，應就十五公分田埂作為判決之依據，以符公平正義。
（五）上訴人就其所有系爭二０二四地號土地以擋土牆和低於三呎之被上訴人所有系爭二０二三地號土地相隔，上訴人建築擋土牆之後，所留下之排水孔，不斷的有流沙流入被上訴人之水稻田，而淹沒稻苗，經被上訴人督促其改善後，上訴人才將排水孔完全堵塞，時值七、八月，大雨滂沱季節，上訴人之系爭二０二四地號土地高於四周其他土地，其土質又是沙質土不含水，在無排水孔可排水狀況下，其所建築之擋土牆地基又不合正確規格之Ｌ形建築，且系爭二０二四地號土地又東高西低，擋土牆形式成Ｉ直線狀，當然如骨牌般向被上訴人系爭之二０二三地號土地傾倒，被上訴人系爭二０二三地號土地地面平坦，時值種植水稻，經整地種植，並沒有深掘土壤，和一般建築工地，挖掘地基、地下室，截然不同，如何因而導致土壤流失、擋土牆倒塌、鐵絲網籬笆毀壞，衡情酌理，區區個直線狀之擋土牆，那能擋得住高於三呎之沙質泥土，反觀當今雨勢來襲時之土石流，連千斤重之大石頭、房屋、大樹、人、車、橋，均自高處狂泄而下，所造成的災害超越該擋土牆千萬倍，土石流非來自於平坦地區，均自高處而下，本件擋土牆自高於被上訴人土地三呎之沙質土地上傾倒，無庸置疑，然前鑑定之土木技師公會非但完全未就土質及地勢高低之影響，說明鑑定成果，亦未就建築擋土牆之規格正確與否加以釋明，顯然土木技師公會鑑定之該兩名成員，僅就鋼筋結構工程而鑑定，有關他項之影響均捨棄而不論，如此之鑑定，被上訴人不能心服。
（六）土木技師公會九十年四月十一日鑑定報告書六、鑑定結果３、．．．認定應至少預留五十公分田埂路，並且有適當之夯（壓）實足以支撐擋土牆之安全而不會造成滑動及傾倒。４、擋土牆外側若只預留十五公分寬之田埂路，因十五公分寬之土壤無法適當夯（壓）實，因此一般慣例均不予考量其對擋土牆之支撐力（即被動之壓力）；根據分析結果，．．．表示不安全，有向田埂方向傾倒之可能。由此觀之，上訴人擋土牆距兩造土地界址僅十五公分，本就有傾倒之可能，是擋土牆傾斜，要難令被上訴人負任何賠償責任。又該會鑑定結果認按農田之田埂為雙方共同使用，一般慣例均由雙方各負擔一半土地，此種現象猶如相連兩棟建築物之共同壁使用觀念，任一方改建時，建管單位皆不允許破壞共同壁。此種鑑定將田埂比喻兩棟建築物之共同壁，實在貽笑大方，按田埂會因灌溉或雨水沖刷等因素而流失，故每年均須整修數次，個人整修個人田邊田埂，他方不整修亦拿他沒辦法，故田埂邊依法不得擅自建蓋擋土牆，而建築物建蓋均須取得建築執照、使用執照，屬合法建築物，依法當然不允許破壞共同壁。是該鑑定報告認田埂路需保持五十公分寬，每一方至少應保留二十五公分，認被上訴人應負71.43%責任，要無可取。
（七）被上訴人於八十七年十二月八日僱請江清龍整地俾利種植稻米，整理田地袛須整理平坦即可，並未挖掉二十五公分田埂，亦非如上訴人所主張其土地遭被上訴人深掘、地基遭破壞，是上訴人請求顯無理由。
（八）有關土木技師公會八十九年三月十六日鑑定報告所載修理回復原狀費用鑑估，顯然過高，尤其回填土部分，以被上訴人土地與另一毗鄰土地均同一高度，應無流到被上訴人田地內，故上訴人土地應無流失這麼多土方，何來要求賠償？且擋土牆並非全部傾斜損害不能使用，非全部拆除重建不可？是其鑑估應有可議。
（九）上訴人未經核准擅自在相鄰土地上搭建擋土牆，已違法在先，又僅預留十五公分寬度之田埂路，顯然不足以支撐擋土牆，是擋土牆傾斜應屬必然的結果，要難令被上訴人於廢棄不能使用之田埂路負擔二十五公分，退萬步言，縱被上訴人負擔二十五公分田埂路加上訴人負擔十五公分田埂路︵因其僅剩十五公分︶共四十公分，依該鑑定所認未達五十公分均屬不安全，又兩造均負擔十五公分共三十公分更屬不安全範圍，是依上訴人僅留十五公分田埂，擋土牆傾斜應為必然結果，要難令被上訴人負任何法律責任。原審判決認事、用法均無不當。
（十）上訴人所有與被上訴人毗鄰土地於八十六年前高低均相同，八十六年間上訴人未經主管機關准許，擅自在自己土地上搭建擋土牆並回填土石，將其土地加高一百餘公分，核其所為顯已違反法律禁制規定，屬違法行為，是其提起本件訴訟，顯然權利濫用，依法不應准許。
三、證據：除引用第一審所提證據外，另聲請囑託國立中正大學、中興大學等學術單位、土木技師公會再行鑑定及聲請傳訊證人 周清亮 、江清龍。
丙、本院依職權勘驗現場。理由
一、本件上訴人起訴主張其所有台南縣○○鄉○○段第二０二四地號土地內（下稱系爭二０二四地號土地），與被上訴人所有同段第二０二三地號土地（下稱系爭二０二三地號土地）相鄰，兩地間確有界址存在並以田埂便道為界，上訴人於八十六年間在系爭二０二四地號土地上離兩界址十五公分處以鋼筋混凝土搭建擋土牆、回填土石使地勢加高種植甘蔗，詎被上訴人於八十七年十二月八日，未經原告同意，即僱請訴外人江清龍以挖土機，擅將屬於上訴人所有系爭二０二四地號土地內之田埂便道全部挖除，越界種植水稻，並深掘上訴人土地內之土壤，破壞土地上擋土牆地基，雖經上訴人婉言制止，並要求被上訴人回復原狀，然被上訴人置之不理，迄至八十八年七月二十二日，因上訴人土地地基已為被破壞，擋土牆於雨後倒塌，田地內之大量田土遭水沖失，且原設置土地上之鐵絲網籬笆亦均傾倒毀損，幾經協調並催請被上訴人迅速回復原狀以為損害賠償未果，被上訴人既違反民法第七百七十四條、第七百九十四條之規定，故意越界挖掘上訴人土地土壤、破壞上訴人土地地基，致使土地土壤流失，擋土牆、鐵絲網籬笆全數毀壞而受有損害，上訴人自得依民法第一百八十四條之規定請求被上訴人賠償損害，且上訴人已明確催告被上訴人回復原狀賠償損害，然被上訴人均未回復，而遭毀損之擋土牆又顯難回復原狀，依民法第二百十四條、第二百十五條、第一百九十六條之規定，求為命被上訴人給付四十二萬元及自上訴人於原審撤回一部起訴暨準備書狀繕本送達被上訴人之翌日即八十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以其於八十七年十二月八日僱請訴外人江清龍整地時僅整理平坦俾利種植稻米，並未越界深挖田地破壞上訴人之地基，上訴人搭建之擋土牆傾倒係因其將擋土牆內所設置之排水孔以水泥柱堵塞，每逢下雨時因雨水無法排出而倍增其水壓，無法承受其壓力所致。而兩造相鄰土地均屬特定農業區，高低相同，上訴人未經主管機關許可即擅自施工搭建擋土牆及回填土石五、六十公分，顯違法在先，其提起本件訴訟屬權利濫用，且上訴人在相鄰土地上搭建擋土牆，已足以證明兩造廢除共同田埂便道之合意，是上訴人其擋土牆之支撐力應由其所有土地承受，況上訴人僅預留離界址十五公分搭建擋土牆，顯然不足以支撐其壓力，該擋土牆傾斜乃必然之結果，要與被上訴人無涉等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）系爭二０二四地號土地為上訴人所有，業經上訴人於原審提出土地登記簿謄本一件為證，並為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分之主張為真實。
（二）上訴人所有之系爭二０二四地號土地與被上訴人所有之系爭二０二三地號土地間究有無界址存在乙節，業經本院於八十九年二月二十三日會同台南縣白河地政事務所至現場勘驗，經台南縣白河地政事務所於八十九年四月十七日以八十九所二字第八九六號函及白地二十一字第０一五七號複丈成果圖回覆，依該複丈成果圖所示，上訴人之擋土牆位置與系爭二０二三號土地間界址點距離為０‧一五公尺，足顯系爭二筆土地確有界址存在，上訴人主張兩地間定有界址，應堪採信。另上訴人於八十六年間在其所系爭二０二四號土地搭建擋土牆前，二地間有田埂便道為兩造所不爭執，而該田埂便道係雙方為便利耕作所設，應共同使用各負擔一半之土地，從而上訴人於離界址十五公分處搭建擋土牆，其意在免使回填加高之土石流失至鄰地，以利其耕作，尚難據此逕認上訴人已有廢除田埂便道之意，是被上訴人辯稱上訴人搭建擋土牆足以證明兩造間有廢除共同田埂便道之合意委不足採。
（三）至上訴人所有之系爭二０二四號東側土地上之擋土牆倒塌及田地內田土流失之原因乙節，經本院囑託土木技師公會鑑定，經該會於八十九年三月十六日以八十九省土技字第一一九四號鑑定報告書函覆，其鑑定結果記載：
「１、本案擋土牆結構經應力分析結果：
⑴擋土牆外側有田埂路時，抗傾倒安全係數為1.94大於1.5，擋土牆屬安全狀態。
⑵擋土牆外側田埂路被挖除二十五公分時，抗傾倒安全係數為0.76小於1.0，顯示擋土牆處於不安全之狀態。
２、坐落台南縣○○鄉○○段第二０二四地號東側之擋土牆倒塌及田地內田土流失之原因，根據上述擋土牆結構應力分析後判斷如下：
⑴擋土牆倒塌主要係該擋土牆外側之田埂路（在土溝段第二０二四地號與土
溝段第二０二三地號間）被挖除二十五公分以上，傾倒力矩超過抵抗力矩，導致擋土牆傾到。
⑵田地內田土流失之原因，主要係土溝段第二０二四地號與土溝段第二０二
三地號間之田埂路挖除時，挖土機超挖所致，此可由當事人丙○○（即上訴人）提供之照片發現田埂路挖除時，部分區域之開挖底部已在擋土牆基礎下方，因此在雨季時即形成滲流途徑，土溝段第二０二四地號上擋土牆之背填土隨著雨水滲流至低窪之土溝段第二０二三地號田地。
３、由上述兩項因素，擋土牆受主動土壓力及滲流水壓力雙重作用力之下，向東側滑動及傾倒。」依該鑑定報告所示，本件上訴人擋土牆倒塌及田地內田土流失之原因，係被上訴人以挖土機挖除兩造共用之田埂便道時，因超挖引起擋土牆受主動土壓力及滲流水壓力雙重作用力所致。是上訴人主張因被上訴人越界超挖地基致上訴人之擋土牆傾倒及田土流失，應堪認定。至被上訴人主張其雇用訴外人江清龍整理其所有之系爭二０二三地號田地時，並未將田埂挖除二十五公分，僅係將地整平，此雖經江清龍到庭結證稱：伊去整地時，並無上開鑑定報告第十二頁編號一照片所示之稻米及田埂，整地後亦無該鑑定報告第十二頁編號二、三照片所示之情形，伊僅挖掉擋土牆旁之土約十公分，與上訴人之田面齊高，根本沒有田埂，並未挖到界址碑等語（見本院八十九年九月十五日準備程序筆錄），惟江清龍係被上訴人雇用整地之受僱人，其以挖土機整地時，倘自承挖除田埂及越界挖掘上訴人擋土牆之地基致擋土牆傾倒，其行為因該當受僱人因執行職務不法侵害上訴人之權利，需對上訴人負損害賠償責任，唯恐日後被上訴人以雇用人之地位賠償上訴人之損害後，將轉向其求償，故所證事項對江清龍而言攸關甚具，其證言不免有所偏頗，況其證述與上訴人於原審所提照片顯示之情形差異甚鉅，又其亦證稱：伊都是用目測的，沒有下去用尺量等語，其證詞自難以採信。
（四）證人即土木技師公會負責鑑定本件之土木技師蔡宗芳到庭證稱：依據鑑定報告第十二頁中，編號一照片而測量，得出田埂路上面寬度有五十公分，底部寬度有六十五公分，上面與底部間有一個斜坡。在鑑定報告第九頁的第二大點第二小點中，參考西側未損壞的田埂路有二十八公分高，所以推算東側部分至少有二十五公分高。我們最主要是依據前述之編號一照片來判斷，西側田埂高度只是參考用，否則不會認為只有二十五公分高，因此不會影響本件鑑定結果。我們測量已經傾斜的擋土牆，其頂點高度距鄰地之高度有七十七公分，再以編號一的照片來看，原來沒有傾斜前，也就是轉角處的牆高，高度測量有五十四公分左右。而且七十七公分是以傾斜後的高度來量，再綜合其他方面，推定高度有二十五公分。扣除編號二的照片，我們的鑑定結果仍然不會受到影響，我們是依據現場測得的數據和其他資料為鑑定，東、西邊的高度差不至於有如許多的差距，此件聲請書（被上訴人所提出者）所提及之數據都不正確等語（見本院八十九年九月二十六日準備程序筆錄），證人即土木技師公會負責鑑定本件之土木技師曾健助亦到庭證稱：我的意見與 蔡芳宗 技師的意見一致等語（見本院八十九年九月二十六日準備程序筆錄），復有土木技師公會八十九年三月十六日八十九省土技字第一一九四號鑑定報告書在卷可稽，被上訴人徒以土木技師公會鑑定之該兩名成員，僅就鋼筋結構工程而鑑定，有關他項之影響均捨棄而不論云云，否認該鑑定報告書，其辯稱委無足採。況證人周清亮到庭結證：
伊有受僱去將上訴人田地西邊的田埂加高，該處原來就有田埂，伊是以圓鍬加上薄薄一層，只是去做鋪平好走路的工作而已等語（見本院八十九年九月十五日準備程序筆錄），是以依證人周清亮之證詞，益足證明鑑定人參考上訴人西側之田埂路及綜合其他方面之鑑定結果，並無何不妥之情事，被上訴人辯稱土木技師公會以西邊田埂的高寬作為東邊田埂之依據，因西側田埂有加高加寬，而與事實不符云云，亦難憑採。
（五）被上訴人復以上訴人搭建之擋土牆傾倒係因其將擋土牆內所設置之排水孔以水泥柱堵塞，每逢下雨時因雨水無法排出而倍增水壓，無法承受其壓力所致，土木技師公會並未慮及該項因素，且所引用之資料及數據均有不實，有所偏袒上訴人，故其做成之鑑定報告有欠公允。有關擋土牆是否設有排水孔及排水孔之有無與擋土牆之傾倒有無關連、鑑定報告內容所依據之數據，業具土木技師公會技師蔡芳宗、曾健助二位技師證述：下雨時如果沒有排水孔，僅會增加一點壓力，但不至於造成擋土牆傾斜，並在鑑定報告核算傾倒安全係數時已有表明，此有八十九年三月十六日之鑑定報告書可參，而各項數據之記載，皆係依據渠等偕同兩造實地會勘時實際測量並參考其他資料所得等語（見本院八十九年九月二十六日準備程序筆錄），是被上訴人前詞所辯，自不足採。
（六）被上訴人再以上訴人擋土牆之支撐力應由其所有土地承受，況上訴人僅預留離界址十五公分搭建擋土牆，顯然不足以支撐其壓力，擋土牆傾斜乃必然之結果。而土木技師公會八十九年三月十六日之鑑定報告書置上訴人擋土牆僅離界址十五公分不顧，竟以二十五公分田埂作為其鑑定之依據亦屬無據。然本院就上訴人搭建擋土牆位置距離界址間僅留十五公分之寬度，是否足以支撐該擋土牆、應預留多少寬度之田埂路始足以支撐及如上訴人僅預留十五公分寬度之田埂路不足以支撐擋土牆，其與被上訴人超挖田埂路造成擋土牆傾倒之過失比例等問題，於九十年一月二十日再次囑託土木技師公會鑑定。經該會於九十年四月十一日以九十省土技字第一一八四號鑑定報告書函覆，其鑑定結果記載：
「１、本案擋土牆結構應力分析結果如下：
⑴擋土牆內側填土較牆低十公分而外側回填土面若與原田埂路面高程相同時，抗傾倒安全係數為2.46大於1.5，抗滑動安全係數為3.9大於1.5。
⑵結構條件同上，當擋土牆身未設洩水孔而忽逢暴雨時，抗傾倒安全係數為
1.28大於1.2，抗滑動係數為2.9大於1.2，以上表示擋土牆整體結構安全。
⑶至於應預留多少寬度之田埂路始足以支撐上開擋土牆，經參考同地段第二
０二四地號土地西側未損壞之擋土牆田埂路尺寸寬度為五十公分，因此可以認定應至少預留五十公分田埂路，並有適當之夯（壓）實始足以支撐擋土牆之安全而不會造成滑動及傾倒。
⑷擋土牆外側若只預留十五公分寬之田埂路，因十五公分寬之土壤無法適當
夯（壓）實，因此一般慣例均不予考量其對擋土牆之支撐力（即被動土壓力）；根據分析結果：雖抗滑動係數1.89大於1.5，但抗傾倒安全係數為
0.97小於1.5，表示不安全，有向田埂路方向傾倒之可能。
２、若丙○○（即上訴人）僅預留十五公分寬度之田埂路不足以支撐上開擋土牆，其與乙○○（即被上訴人）超挖田埂路，兩者造成上開擋土牆傾倒之過失比例為何？⑴按農田之田埂路為雙方共同使用，一般慣例均由雙方各負擔一半土地，此
種現象猶如相連兩棟建築物之共同壁使用觀念，任一方改建時，建管單位皆不允許破壞共同壁。
⑵由於兩農地間之田埂路需保持五十公分寬供雙方共同使用，每一方至少應保留二十五公分，現以每一方各占百分之五十權值計算：
①丙○○僅保留十五公分田埂路，挖除十公分，應負個人權值過失50﹪×10／25＝20﹪。
②乙○○挖除四十公分田埂路，仍以二十五公分計算，應負個人權值過失50﹪×25／25＝50﹪。
兩者過失比例為：
丙○○應負20／（20＋50）＝28.57﹪乙○○應負50／（20＋50）＝71.43﹪依此鑑定結果所示，預留五十公分寬度之田埂路係參考西側未損壞擋土牆田埂路尺寸測量而得，以其為支撐擋土牆之數據應認適當，尚非無據。而田埂路係雙方為便利耕作所設，應共同使用各負擔一半之土地任何一方皆不得自行佔據或破壞使用，業如前述，故每一方至少應保留二十五公分。本件上訴人搭建擋土牆僅距界址十五公分，其有向田埂路傾倒之可能，但非必絕對當然之結果，然被上訴人更越界挖除四十公分之田埂路，挖及支撐擋土牆之地基，顯已逾越被上訴人得使用之範圍，對擋土牆之傾倒顯有過失。從而被上訴人主張擋土牆傾倒應由上訴人自行承擔，要無可採。
（七）被上訴人又以系爭兩毗鄰土地於八十六年前高低均相同，八十六年間上訴人未經主管機關准許，擅自在自己土地上搭建擋土牆並回填土石，將其土地加高，顯已違反法律禁制規定，屬違法行為，是其提起本件訴訟，顯然權利濫用，依法不應准許。惟上訴人縱有上述行為違法或有違行政規章之情事，就本件損害而言，僅可謂其與有過失，要難令上訴人之損害賠償請求權消滅或因而不得向被上訴人請求，被上訴人依前述應負之損害賠償責任亦不因而免除。而上訴人僅預留十五公分寬度搭蓋擋土牆，亦有滑動或傾倒不安全之虞，故兩造於本件訴訟同有過失，依九十年四月十一日土木技師公會鑑定報告所載雙方過失比例，上訴人應負擔百分之二十八點五七、被上訴人應負擔百分之七十一點四三。
（八）末查證人即土木技師公會負責鑑定本件之土木技師蔡宗芳到庭證稱：伊是台北工專土木科畢業，考試及格，領有土木技師執照等語（見本院八十九年九月二十六日準備程序筆錄），證人即土木技師公會負責鑑定本件之土木技師曾健助到庭證稱：伊是成功大學土木工程系畢業，考試及格，領有土木技師執照等語（見本院八十九年九月二十六日準備程序筆錄），二位證人既係土木工程系畢業，並領有土木技師執照，自具有鑑定本件侵權行為損害賠償事故責任之專業知識，被上訴人聲請另付鑑定云云，本院認無必要，併此敘明。
四、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、八十九年五月五日公布施行之第二百十三條第三項分別定有明文。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，此民法第二百十七條第一項亦定有明文。雖本件於八十八年七月二十二日發生損害，係在民法第二百十三條第三項公布施行前，然按民法債編施行法第十二條之規定：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，從而本件仍有該條項之適用。經查本件上訴人所受之損害，於擋土牆修理回復原狀之必要費用經土木技師公會鑑估需費三十八萬六千四百元，此有該會八十九年三月十六日鑑定報告書在卷可按。揆諸上開說明，本院審酌被上訴人因過失越界超挖兩造共用之田埂路及上訴人擋土牆之地基，致上訴人所搭建之擋土牆傾塌及土石流失受有損害、上訴人未經主管機關許可擅自搭蓋之擋土牆且僅距田埂路十五公分亦有過失，則兩造對於本件事故自均應負過失責任，而被上訴人於挖除兩造土地間之田埂路時，挖土機超挖甚至部分區域之開挖底部已在擋土牆基礎下方，其過失情節較重大，認上訴人與被上訴人就本件事故，應各負擔百分之二十八點五七與百分之七十一點四三之過失責任。則上訴人得向被上訴人請求回復原狀所必要之費用，扣除伊所應負擔之過失責任，總計為二十七萬六千零六元（四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付四十二萬元，及自上訴人於原審撤回一部起訴暨準備書狀繕本送達被上訴人之翌日即八十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於二十七萬六千零六元及自八十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，均與判決結果無影響，爰不一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十年五月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
審判長法官周素秋
法官鄭彩鳳法官黃瑪玲右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國九十年六月一日
法院書記官楊育民