裁判字號：最高法院89年台上字第4445號刑事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四四四五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲○○
乙○○右三人共同選任辯護人 鐘烱錺 律師被告丁○○右上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第五四八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一○○二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○部分科刑判決，改判仍論處甲○○、丙○○共同違反於山坡地堆積土、石及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。而同條例第三十五條則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定。原判決於事實欄僅記載「甲○○明知位於台北縣○○鄉○○段○○○○段○○○地號之土地，分別經行政院於民國六十八年十一月二十一日以台經字第一一七○一號函核定及台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，係山坡地保育利用範圍，未先擬具水土保持計畫……」。對於甲○○究有無使用上開山坡地之權利，並未明白認定，詳細記載，遽論甲○○、丙○○共犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪刑，要難謂為適法。㈡有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相一致，始為適法。原判決於事實欄僅載述「甲○○、丙○○基於共同犯意之聯絡，……」但於理由甲、二內則說明「被告甲○○、丙○○及不詳姓名之成年人間，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯」。其事實之記載與理由之說明，不相一致，自屬於法有違。甲○○、丙○○上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。又案經發回，台灣板橋地方法院檢察署移送併辦之八十七年度偵字第一二九五六、一二七七三、一九七五八、二四六○○號甲○○違反山坡地保育利用條例案卷，應注意併予審理，附此敍明。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、丁○○部分科刑判決，改判諭知被告等無罪，已詳敍其認定之理由。檢察官上訴意旨略謂：㈠本案共扣有二部挖土機，依甲○○所述，係其連機器帶司機一併向人承租，其中一部為日立牌，自八十六年四月二十八日開始承租，另一部為陸利牌，係在案發之八十六年五月一日承租，乙○○即為當場被捕之挖土機司機，而該二部挖土機其後均發交乙○○具結保管，足見乙○○係自四月二十八日起即已在該址操作挖土機，而該址亦係自該日起開放供人棄土，如此則乙○○非該棄土場之共犯為何﹖觀諸乙○○於五月二日被移送檢察官偵查，經檢察官訊問後命具保新台幣（下同）二萬元，該棄土場之在場人丙○○、 郭佳雄 經檢察官同時各命具保三萬元，此三人均由同一保人「 曾永源 」當場以現金保釋，其他被告則各自覓保，益足證明其等三人均屬共犯，原判決竟採信認為乙○○係於五月一日始受僱於該棄土場，且係擔任清理排水溝之工作，並非做清理廢土之工作，其認定事實顯然與卷內證據互相矛盾。㈡又丁○○被捕之時，雖尚未將所載廢土傾倒於現場，惟當時坐於其車內之 葉瑞興 在警訊中已稱：「我是計程車司機，在台北市○○街遇見丁○○，他說到林口傾倒完後便準備休息了……」，在檢察官初訊時亦稱：「……我與弟弟葉瑞誠在五月一日下午一點多去找他（丁○○），他說他快休息了……」其時亦坐於其車內之葉瑞誠於檢察官初訊時亦稱：「我們去找丁○○聊天，丁○○說他只剩一車，我們坐他的車過去，準備一起到他家去。他車上有土，準備到那邊倒。」足見丁○○被捕前已倒土數次，而於載運最後一車廢土至現場時被查獲。原判決認為丁○○尚未傾倒廢土即被查獲，不能臆測其有倒土之犯行，因而改判無罪，實有認定事實不憑證據，及違背經驗法則之違法云云。然查原判決已於理由乙、二內詳為說明並無積極證據證明被告等犯罪，上訴意旨猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決有認定事實與卷內證據互相矛盾、認定事實不憑證據及違背經驗法則云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，檢察官上訴違背法律上之程式，應予駁回。又乙○○既經判決無罪，台灣板橋地方法院檢察署移送併辦之八十六年度少連偵字第六七二號乙○○違反山坡地保育利用條例案件即無從併予審理，應退還原移送機關，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月一日
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