裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第234號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告余崇瑞上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第1344號中華民國101年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余崇瑞於民國（下同）101年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100年度毒聲字第419號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年1月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1703號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月17日下午8時許，在屏東縣屏東市○○路萬國旅社2樓房間內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃吸食器內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年7月19日上午11時30分許，在屏東市○○路與和平路口，因形跡可疑，經警盤查係屬毒品列管人口，乃於具有偵查職權機關尚未發覺上揭施用毒品犯行前，主動向警方自首上開施用毒品犯行，並接受裁判，後徵其同意而採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據，縱係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均不爭執其證據能力（見本院卷第23、24頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（分見警卷第4頁；原審卷第20頁背面、本院卷23頁），而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗，其結果確呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命等之陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室-高雄101年
8月3日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見警卷第7頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液代號：第SZ0000000000號）、屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品尿液初步檢驗報告表、簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果說明書（尿液）、現場蒐證照片2張附卷可佐（見警卷第7-8、10-13頁)，足證被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100年度毒聲字第419號裁定送觀察、勒戒，並經本院以100年度毒抗字第132號裁定駁回抗告確定而送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年
1月2日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可考，應甚明確，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之犯行，公訴人提起公訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用。核被告余崇瑞所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其施用前持有毒品之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，業經說明如前，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告因係毒品調驗人口，於前往派出所採尿時，主動坦認並供出本件施用毒品犯行，業據被告 陳明 在卷（見警卷第4頁），並有屏東縣政府屏東分局民生派出所警員 楊正誠 職務報告1份（見原審卷第15頁）足參，足見被告係於警方知悉其本案犯行前，主動供出其犯行，符合自首要件，依刑法第62條前段減輕其刑。
四、原審以被告同時施用第一級毒品、第二級毒品之行為，罪證明確，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴意旨亦認被告係想像競合犯），適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第55條之規定，審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒後，又犯本案；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。
五、檢察官上訴意旨，略以：㈠甲基安非他命於其燒烤之後，依常理判斷，當物質的溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔化為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體（行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0000000000號函參照）；因此，如欲以吸氣方式施用毒品，自應將毒品燒烤至熔點，再達到沸點，進而由液體沸騰蒸發為氣體，始有施用之可能。茲被告於101年7月19日11時30分許所施用毒品之尿液檢出嗎啡含量8860ng/ml，可待因含量1790ng/ml及甲基安非他命含量88100ng/ml。顯然被告之尿液中檢出三種毒品成分：甲基安非他命、可待因、海洛因；茲國內施用海洛因者，主要係以鹽酸鹽存在，其熔點為24
3～244℃，可待因為155～159℃，甲基安非他命鹽酸鹽，其熔點為170～175℃（行政院衛生署管制藥品管理局製作「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書，2002年版第68頁及第211頁參照），質言之，倘被告以「燒烤」方式施用甲基安非他命時，當溫度到達170～175℃時，甲基安非他命始開始熔化，其時可待因已氣化，而海洛因（熔點243～24
4℃）尚未熔解，無法產生氣體，因此，被告辯稱海洛因及甲基安非他命會一起化掉，海洛因比甲基安非他命還要快融化云云，顯與前揭文獻資料不合，自難採信。㈡甲基安非他命係中樞神經興奮劑，因此，使用者服用之後，可以維持2-
3天不睡覺；而海洛因係中樞神經鎮定劑，使用者服用之後，有安眠、昏睡等症狀；二者藥理作用迥不相同，故被告辯稱將甲基安非他命與海洛因同時施用，則被告施用毒品之目的究係要達到興奮之作用，抑或追求安眠之作用？二者作用相反，顯然被告所辯與施用毒品之目的相互矛盾，亦難採信。㈢原審採信被告所辯，認被告係以燒烤方式同時施用甲基安非他命及海洛因云云，而將被告施用甲基安非他命及海洛因行為，論以想像競合犯，認事用法，尚有未洽等語。惟查：⒈被告自警詢、原審及本院審理時均供承同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（見警卷第4頁、原審卷第20頁背面、本院卷第23頁），始終一致。⒉雖海洛因與甲基安非他命之熔點不同，但被告供稱：係朋友「偉仔」當時將海洛因及安非他命（應係甲基安非他命）毒品置入毒品吸食器內（俗稱水車），再用打火機燒烤後，我就和他共同用口吸食所產生出來之煙霧等情（見警卷第4頁），是被告自有可能於甲基安非他命達於熔點產生氣體時吸用，並持續吸用至海洛因亦達於熔點產生氣體，而同時吸用海洛因及甲基安非他命之氣體，或於海洛因達於熔點（此時甲基安非他命亦當然達於熔點）產生氣體時，而同時吸用海洛因及甲基安非他命所產生之氣體；換言之，並不能排除被告有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之可能。至於被告辯稱海洛因及甲基安非他命會一起化掉，海洛因比甲基安非他命還要快融化云云一節，雖與前揭文獻資料不合，惟被告此部分所辯縱不可採，基於上述，亦難執為不利於被告之認定。⒊海洛因及甲基安非他命之藥理作用縱有不同，惟參諸毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且施用毒品者，確有將海洛因及甲基安非他命混合施用之情形，此有行政院衛生署管制藥品管理局於94年3月22日以管檢字第0000000000號函釋可參，足徵被告供稱其係將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球中燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一節，應可採信。綜上所述，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月29日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。