裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第11號上訴人即被告 李慶文 上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第173號中華民國101年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4994號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李慶文前因犯賭博案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第3883號判決處有期徒刑3月確定，於民國（下同）92年2月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，與 曾文舜 、 蘇裕貴 、 薛來發 （均由原審另予審理）等人均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，仍分別為：
㈠李慶文明知蘇裕貴與大陸地區女子 黃春菊 （另經臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官以99年度偵字第4994號為不起訴處分確定）無結婚真意，為使黃春菊入境臺灣地區，竟與曾文舜、蘇裕貴共同基於使大陸地區女子非法進入臺灣地區及使公務員登載不實事項、行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡（李慶文係基於概括犯意），於蘇裕貴同意擔任黃春菊之人頭丈夫後，即與曾文舜安排蘇裕貴前往大陸地區福建省，與黃春菊於93年1月8日在福建省福安市公證處辦理結婚登記，並於辦妥公證取得結婚公證書後，再安排蘇裕貴返回臺灣地區持上開大陸地區所製作內容不實結婚公證書，前往財團法人海峽交流基金會認證。後於同年2月11日，蘇裕貴持上開內容不實之結婚公證書及財團法人海峽交流基金會認證證明，前往高雄市左營區戶政事務所申請辦理結婚戶籍登記，使不知情之承辦公務員誤信其與黃春菊2人間確具結婚真意有婚姻關係存在，而將此不實事項登載於職務上所掌之結婚登記申請書等公文書，並製發戶籍謄本交予蘇裕貴收執，足生損害於於戶政機關對於婚姻登記戶籍管理之正確性。翌日（即同年2月12日），蘇裕貴旋即前往高雄市政府警察局左營分局左營派出所辦理黃春菊進入臺灣地區保證程序，並持委託不知情代辦證照業者 蘇富秀 申請黃春菊來臺之旅行證，向內政部警政署入出境管理局高雄服務處（下稱出入境管理局高雄服務處）辦理入境相關手續。嗣於同年3月29日至出入境管理局高雄服務處進行面談，使黃春菊得以於同年6月2日順利非法入境臺灣。
㈡李慶文明知薛來發與大陸地區女子 周正妹 並無結婚真意，為
使周正妹入境臺灣地區，竟與薛來發共同基於使大陸地區女子非法進入臺灣地區之犯意聯絡（李慶文係基於概括犯意），於薛來發同意擔任周正妹之人頭丈夫後，安排其前往大陸地區福建省與周正妹於93年9月27日在江西省景德鎮市公證處辦理結婚登記。嗣薛來發返臺後於94年1月5日前往高雄市政府警察局左營分局舊城派出所（起訴書誤載為左營派出所）辦理周正妹（起訴書誤載為黃春菊）進入臺灣地區保證程序，並於同年4月26日於出入境管理局高雄服務處進行面談，惟周正妹於94年8月9日非法入境臺灣時，因機場面談未過而遭遣送出境。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告於本院準備程序時，對於本院以下引用之卷內具傳聞性質之證據資料，均明示同意作為本案之證據（見本院卷第25頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上揭證證據資料作成時之情況，查無違法取證情事，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。至其他依法符合傳聞例外之傳聞證據，當事人既均未爭執其證據能力，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告蘇裕貴、薛來發於警詢、偵訊中陳述係由被告李慶文、曾文舜（蘇裕貴部分）介紹安排至大陸地區結婚之情節相符（見警卷第9頁至第27頁，偵卷第74頁至第78頁、第127頁、第128頁），並有同案被告蘇裕貴、黃春菊之內政部警政署入出境管理局入出國證明書、海基會文書驗證申請書及辦案進行表、財團法人海峽交流基金會證明、黃春菊之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、旅行保證書、蘇裕貴內政部警政署入出境管理局面談通知書、（蘇裕貴）93年3月29日入出境管理局高雄服務處談話筆錄、（蘇裕貴）93年6月2日入出境管理局面談筆錄、蘇裕貴全戶戶籍資料查詢、同案被告薛來發之內政部警政署入出境管理局入出國證明書、海基會文書驗證申請書及辦案進行表、薛來發與周正妹之財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區結婚公證書、周正妹之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、高雄市政府警察局左營分局94年3月12日訪查紀錄表、周正妹94年8月9日入出境管理局面談筆錄、薛來發94年8月9日入出境管理局面談筆錄、全戶戶籍資料查詢、內政部台內警境高字第0000000000號處分書、薛來發內政部警政署入出境管理局面談通知書各1份附卷可稽（見警卷第65頁、第78頁至第80頁、第82頁至第85頁、第87頁至第99頁、第102頁至第110頁、第172頁、第173頁，偵卷第42頁、第44頁）。是被告上開任意性自白，核與事實相符，自得採為認定事實之依據。從而，本件被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本件被告為上開犯行後，刑法業於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。是被告依上開規定暨決議意旨，應就刑法修正部分加以綜合比較以資適用（臺灣地區與大陸地區人民關係條例於被告行為後，固歷經數次修正，惟各該次修正均未包含該條例第15條、第79條之內容，故此部分無新舊法比較之問題）。茲說明如下：
1.共同正犯部分：修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是現行刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，則就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。查本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，不論依現行刑法、修正前刑法，均為共同正犯，比較結果，修正前規定對被告並無不利之情形。
2.刑法第214條使公務員登載不實文書罪，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第214條使公務員登載不實文書罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣1萬5,000元、最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高倍數2至10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元5,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣1萬5,000元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於罰金刑之法律較有利於被告。
3.牽連犯、連續犯部分：修正前刑法第55條、第56條係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」、「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而修正後則刪除上開牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。因被告所犯之罪，如適用修正後之刑法即應分別論以數罪，故經比較新舊法之結果，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。
4.修正前之刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，而修正後之刑法第67條則規定為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度應予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告，故於刑法分則及特別刑法中設有罰金刑之規定，並有加重其刑之情形時，自應適用修正前之規定處斷。
5.綜上所述，本件經新舊法比較結果，應適用94年2月2日修正，而於95年7月1日施行前之刑法有關上開各規定，較有利於被告。至修正後刑法第25條、第26條「未遂犯」之規定部分，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2條文條項之移列，自無新、舊法比較適用問題，應逕行適用修正後之新法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議亦同此意旨），附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實事項於公文書罪，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。被告所為使公務員登載不實之低度行為，為其行使使公務員登載不實事項於公文書之高度行為所吸收，不另論罪；又被告與同案被告薛來發著手使大陸地區女子周正妹非法入境臺灣地區，惟周正妹於入出境管理局高雄服務處面談未過而遭遣送出境，致未能入境臺灣而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
被告就上揭犯行與同案被告蘇裕貴、曾文舜〔上開事實欄一㈠部分〕、與同案被告薛來發〔上開事實欄一㈡部分〕間，有犯意聯絡與行為分擔，均應分別論以共同正犯。又被告所犯之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪間，時間緊接，方法相同，所犯均係犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告係以行使使公務員登載不實事項於公文書之行為為手段，以達成違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行之目的，核屬修正前刑法第55條之牽連犯，應依修正前之規定，論以較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。又被告有事實欄所述前案執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加重之〔按刑法第47條之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一」。然因被告於修法前所為，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後，即無庸為新、舊法之比較，應逕行適用修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯（最高法院96年度臺上字第4039號判決意旨、同院97年4月22日第2次刑事庭會議決議參照）〕。
四、原審認被告罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項、第15條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第216條、第214條、第25條第2項、第47條第1項，修正前刑法第28條、第55條（牽連犯）、第56條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定；並審酌被告明知大陸地區人民不得非法進入臺灣地區，且知悉同案被告蘇裕貴、薛來發與大陸地區女子黃春菊、周正妹均無結婚之真意，竟為使上開大陸地區女子入境臺灣地區，居中安排蘇裕貴、薛來發前往大陸地區辦理假結婚，並使黃春菊順利得以假結婚之方式進入臺灣地區從事非法工作，不僅影響我國入出境管理之安全性，亦助長犯罪集團引介大陸地區人民入境打工之不法行徑，且使公務員就不實事項登載於結婚登記公文書上，足以生損害於戶政機關對結婚登記及戶政管理之正確性，實屬不該，惟其犯後尚知坦承犯行，態度頗佳，再參以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之立法目的，係因兩岸政策鬆綁，為防杜所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介或以非法之方式安排大陸地區人民進入臺灣地區，造成對社會秩序及國家安全之危害，及考量被告係透過假結婚之方式，使大陸地區女子黃春菊非法進入臺灣地區，屬少數個案，其中周正妹尚因於機場面談未過遭遣送出境而未遂，其行為之惡性與「蛇頭」大量引介大陸偷渡客進入臺灣地區，並從中獲取暴利之情形，難可相予比擬，暨斟酌犯罪手段與造成之損害非鉅、犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑1年6月，及其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，且無不得減刑之情形，併依該條例減其宣告刑2分之1即減為有期徒刑
9月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以其所犯情節，應有刑法第59條酌量減刑規定之適用云云，惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決參照），本件被告之國中畢業學歷、謀職不易、身患糖尿病、照料高齡父、母親之生活起居及從事建築水泥工地等臨時性工作維持家計等均屬個人身體、教育、職業及其家境狀況因素，為刑法第57條所列之事項，難認有何刑法第59條所定情堪憫恕之情狀；再依被告上開犯罪情節等情狀，原審依刑法第57條各款所定情狀，於法定刑度內予以量處，已屬從輕量刑，亦無濫用其權限情事，應不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。是本件被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月29日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。