裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年軍上字第6號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度軍上字第6號上訴人即被告 王嘉慶 選任辯護人 張耀聰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院101年度上更一字第3號中華民國102年1月7日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第18
9號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。
是本院對本案自有管轄權，核先敘明。
二、上訴意旨略以：
（一）據被害人Ａ女證稱：「（問：甲○○從抱你、脫你褲子到性侵的過程中，你是清醒的還是有睡著？）在甲○○抱我時我還清醒，後來因為我上班很累，再加上隔日要考試，我就睡著了，脫我褲子時我被嚇醒，他則接著用手指及性器官進入我的陰道」（詳原審101年12月14日審判筆錄第18頁第16至20行）；被害人Ａ女在101年3月28日審判筆錄則稱：「（問：被告脫掉你牛仔褲及內褲時，你是否知悉？）知道」、「（問：被告用手伸入你陰道時，你是否知道？）不知道」；然而，被害人Ａ女於100年6月13日警詢筆錄中卻稱：「（問：請告訴我甲○○與你第一次發生性行為時你有否抗拒？你如何表達你的意願？）我沒有抗拒，因為上班太累了，我睡死了，不知道他性侵我，直到他陰莖插入我陰道，我會痛，才知道我被他性侵，我很害怕，而且室友沒有回來，我就繼續睡覺至天亮」（詳警卷第11頁）。由此可見，倘被告有對Ａ女為性侵行為（假設語），則在被告性侵Ａ女當時，伊究竟是睡著？抑或是醒著？伊之說詞即有前後反覆不一之可議。
（二）Ａ女於案發當日之警詢係稱：「（問：你被甲○○用陰莖插入你的陰道時，你才醒過來，你是否有抗拒？你如何表達你的意願？）我沒有抗拒，也沒有向他表示他違反我的意願性侵我，因為我今天要上課，怕會爬不起來，所以沒有表達我的意願」等語（警卷第3頁），而證人 吳連晟 於檢察官偵訊中亦證稱：「呂美嘉主動告訴我說甲○○…趁Ａ女熟睡時對其性侵害…」、「（問：Ａ女有無向你描述她遭性侵一事？）…Ａ女和呂美嘉有跟我說甲○○對Ａ女性侵一事…甲○○趁Ａ女熟睡時對她性侵，細節部分Ａ女並沒有告訴我」（詳偵卷第41、43頁），則被告如何得知所為違反Ａ女意願。
（三）檢察官對Ａ女詢以：「為何不對甲○○表示拒絕或用手推開以示拒絕與他為性行為？」，其答稱：「我不想回答」，並接續證稱：「（問：你有無與男性發生過性行為？）有」、「（問：有無與甲○○發生過性行為？）有」、「（問：甲○○對妳性侵害時，妳內心係害怕不敢抗拒或因為太累而不知抗拒或無所謂而不想抗拒？）我是因為害怕而不敢抗拒」、「（問：是否曾遭其他異性強迫為性行為？）是，約在高中的時候，但我已經不想再回憶了」、「（問：故妳係因上述原因，進而對異性產生害怕，厭惡的感覺？）是」等語（詳偵卷第82、83頁），則Ａ女關於其何以因害怕而不敢抗拒，前後所述亦非一致。
（四）更一審判決理由第11頁第6行，係以「被害人Ａ女於被告向其靠近及自其背後伸手強行擁抱腰部及撫摸胸部時，即推開被告的手，態度強硬向其表示『不要過來我這邊』，在言詞及動作上已明確表示不同意與被告有親密接觸，更何況是發生性交行為，而被告仍因性慾衝動籍身型優勢不顧女拒絕，以身體壓制並強對Ａ女褪脫其牛仔長褲及內褲遂行性交…」，直接認定被告符合「強暴」之構成要件，然查被害人Ａ女於警詢及偵訊筆錄均明確表示，被告未為任何強暴行為，更一審判決理由卻逕自認定被告有為強暴行為，已明顯與Ａ女陳述有違。上述過程中亦未見被告有施以不法腕力情形，更一審判決理由卻仍適用「強暴」要件，已屬適用法則不當。
為此請求撤銷原判決等語。
三、本件原判決論上訴人即被告甲○○（下稱被告）對女子以強暴之方法而為性交之罪刑，固非無見。惟查：
（一）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院即應論述其理由。又按性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。尤其涉及強制性交與合意性交爭議之案件，被告固有可能偽辯係合意性交，以求脫免刑責。惟實務上亦曾見合意性交後，其中一方因遭父母或配偶、友人之質疑，為維護本身名譽暨避免受責難而不惜誣控遭對方強制性交之案例。此類性侵害疑案，因涉及雙方利害關係之衝突，被害人與被告縱無嫌隙，但為維護自己利益，難免有虛偽陳述之可能。事實審法院為發現實情，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明被害人之指訴是否確與情理相符以外，尤應詳查雙方之關係、背景、案發前後互動情形、被害人事後之反應，暨其有無受外部壓力而提出告訴等情況，依經驗及論理法則妥慎認定事實；不能僅以被害人與被告素無嫌隙，即謂其絕不可能罔顧名節或甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告（最高法院100年度台上字第1819號、3175號判決意旨參照）。查被害人Ａ女於警詢中証述：「（問：請告訴我甲○○與你第一次發生性行為時你有否抗拒？你如何表達你的意願？）我沒有抗拒，因為上班太累了，我睡死了，不知道他性侵我，直到他陰莖插入我陰道，我會痛，才知道我被他性侵，我很害怕，而且室友沒有回來，我就繼續睡覺至天亮」、「（問：你被甲○○用陰莖插入你陰道時，你才醒過來，你是否抗拒？你如何表達你的意願？）我沒有抗拒，也沒有向他表示他違反我的意願性侵我，因為我今天要上課，怕會爬不起來，所以我沒有表達我的意願」等語（詳警卷第11頁），然其於偵查中則改稱：「甲○○一直靠過來我這邊，抱我胸部，我把他的手推開，叫他不要過來我這邊…後來甲○○又過來我這邊，直接把我的牛仔長褲及內褲一起脫下來，再用手指插入我的陰道」、「（問：過程中你有無掙扎？）有，我有試圖轉動身體掙扎，但因為害怕，不敢太用力抵抗」（見偵查卷一第81-82、84頁），証人Ａ女其就遭性侵害過程之証述（証人Ａ女是否對被告表達抗拒、不願與被告性交之意願）顯然差異甚大。另證人呂美嘉証述：「（問：Ａ女有無告訴你，甲○○對她性侵的過程？）有，…Ａ女此時因為很累、沒有辦法反抗，便直接上床睡覺，不想理會甲○○。甲○○一直撫摸Ａ女身體，後來就把Ａ女牛仔褲、內褲都脫掉，Ａ女因此時很害怕而不敢反抗」等語（見偵卷第50-51頁），所述又與原審認定被告明知違反証人Ａ女之意願，施用「強暴」手段與証人Ａ女性交之情節不符，而原審就証人Ａ女警詢陳述何以不可信、証人Ａ女偵訊陳述又為何可信，均未論述理由，容有理由不備之違法。
（二）按告訴人（被害人）之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人（被害人）之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人（被害人）指訴內容之憑信性。是告訴人（被害人）前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人（被害人）供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人（被害人）陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6509號判決意旨參照）。查本案扣案之保險套固足證明被告與証人Ａ女確有發生性行為，然尚無法作為被告對証人Ａ女係以施用強暴之手段為性交行為之證據。
（三）再按被害人之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。而此所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格。若證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格（最高法院101年度台上字第1434號判決意旨參照）。查證人吳連晟並非現場目擊證人，其證述：「我後來聽完呂美嘉說法後，有去問Ａ女，Ａ女說有，但未告知詳情」等語（見上更一卷第89頁背面）；證人呂美嘉亦係聽聞証人Ａ女之轉述，彼等上開證述內容並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述Ａ女對於被性侵害事實之陳述，而屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，尚不具補強證據之適格。乃原判決猶採上開
2證人前揭傳聞供述，作為Ａ女指證為可信之補強佐證，依上述說明，其採證洵非適法。
（四）末按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。本件係強制性交之爭議案件，Ａ女與被告因利害關係對立，不能排除雙方均有說謊之可能。且Ａ女之指證既仍存有前述重大瑕疵，原審在尚未查得其他客觀上可資信賴之相關證據前，遽採証人Ａ女關於被告確實明知違反Ａ女意願，而以強暴手段對其為性交行為之指述，做為認定被告犯以強暴之方法對女子性交罪之關鍵證據（見原判決第10頁），依上述說明，其採證亦有可議。若認有藉測謊以補強心證之必要，自宜對雙方均實施測謊（最高法院100年度台上字第1819號、101年度台上字第6011號判決意旨參照）。
四、綜上所述，原判決既有上開違背法令事由，且足以影響犯罪構成要件事實之認定，被告上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因，爰依法將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院更為適法之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國102年3月29日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年3月29日
書記官黃月瞳