裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第1079號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第1079號上訴人即被告 陳粉金
陳文進 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第
829號中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文進、陳粉金係夫妻，居住在高雄市○○區○○街○○○○號，平日與鄰居 簡鏢郎 （於本院撤回上訴確定）不睦，於民國100年10月27日7時30分許，簡鏢郎認為陳粉金抱怨其關
1樓大門聲音太大聲，於上址1樓前質問陳粉金是否在罵人而發生口角，並均基於傷害之犯意，徒手相互拉扯並互毆，斯時陳文進在2樓住處陽台聽見陳粉金喊叫，並見陳粉金與簡鏢郎2人之肢體衝突，遂下樓將簡鏢郎及陳粉金推開，簡鏢郎、陳文進又另基於傷害對方之犯意，徒手相互拉扯並互毆，致簡鏢郎受有左肘挫傷、雙膝擦傷、下唇挫傷等傷害，陳粉金亦受有鼻部挫傷及擦傷、流鼻血等傷害，陳文進則受有臉部多處抓傷、右臂及右腳擦傷等傷害。
二、案經簡鏢郎訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中相符時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定反面推論，應例外認為有證據能力。本件證人即告訴人簡鏢郎於警詢中之陳述，係屬被告陳粉金、陳文進以外之人於審判外所為之陳述，原屬傳聞證據，因簡鏢郎於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受雙方之交互詰問，因之簡鏢郎先前陳述（詳後引內容）與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，且為證明犯罪事實存否所必要者，如前所述，業可認非屬傳聞，應有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官已同意作為證據（見審易卷第24頁），而被告陳粉金、陳文進於言詞辯論終結前僅爭執証明力，未爭執証据能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，並審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告陳粉金、陳文進均矢口否認有何傷害犯行，被告陳粉金辯稱：我沒有出手打簡鏢郎，我是被簡鏢郎打，簡鏢郎身上的傷可能是跟我先生陳文進兩人抱住在地上滾擦傷的云云；被告陳文進辯稱：我在樓上看見我太太陳粉金被簡鏢郎打，我就下去，我一下去就被打，我根本沒有傷害簡鏢郎云云。惟查：
（一）被告陳文進、陳粉金夫婦與告訴人簡鏢郎為高雄市○○區○○街○○○○號 同棟 之鄰居，於100年10月27日7時30分許，告訴人簡鏢郎認為被告陳粉金抱怨其關1樓大門聲音太大聲，於上址1樓前質問被告陳粉金是否在罵人而發生口角，簡鏢郎有出手毆打被告陳粉金，被告陳文進見其妻即被告陳粉金與簡鏢郎發生衝突，而下樓與簡鏢郎發生肢體接觸，使簡鏢郎受有左肘挫傷、雙膝擦傷、下唇挫傷等傷勢，被告陳粉金受有鼻部挫傷及擦傷、流鼻血等傷勢，被告陳文進受有臉部多處抓傷、右臂及右腳擦傷等傷勢之事實，業據證人即告訴人簡鏢郎於警詢、偵查、原審審理中（關於如何與陳粉金發生爭執及有回手打陳粉金、陳文進部分，見警卷第1至2頁；偵卷第20頁；易卷第33頁、第35頁）；並經證人 楊德傳 於偵查、原審審理中（見原審易卷第40至45頁）陳述明確，且為被告陳粉金、陳文進所不爭執，此部分雙方發生爭執之事實已堪認定。
（二）被告陳粉金雖以：我沒有出手打簡鏢郎，我是被簡鏢郎打等語置辯，惟證人楊德傳於偵查中已具結證稱：當時我在樓下洗衣服，我看到簡鏢郎與陳粉金在互毆並且拉扯，後來陳粉金的先生陳文進從對面樓上下來，下來之後就與簡鏢郎互毆拉扯，陳粉金就站在旁邊，沒有加入簡鏢郎、陳文進的互毆，我沒有辦法分出是誰先動手的，我當時距離約5、6公尺等語（見偵卷第35頁），其於原審審理中亦證稱：「當時我在洗衣服，我坐在小板凳背朝陳粉金跟簡鏢郎他們，後來我看到陳粉金跟簡鏢郎他們兩人在門口就打起來了，之後陳文進就下樓了，陳文進就把他們推開了，陳文進就跟簡鏢郎推推拉拉，陳文進就把簡鏢郎推到一個公寓門口的路燈桿下面」等語（見易卷第40頁），衡以證人楊德傳係被告陳粉金、陳文進於偵查中聲請傳喚（見偵卷第16頁、第30頁），且證人楊德傳於偵查中證稱與本案被告3人均無仇隙，被告陳粉金、陳文進亦未表示與證人楊德傳前有仇隙，雖告訴人簡鏢郎於原審審理中以證人身分證稱曾用棍子打過楊德傳所養的狗（見易卷第39頁），證人楊德傳就此於原審審理中亦確認確有此事（見原審易卷第45頁），惟若認證人楊德傳與告訴人簡鏢郎有此仇隙而認其證詞偏頗，亦當係證人楊德傳會為對告訴人簡鏢郎為不利之證述，而非對被告陳粉金、陳文進為不利之證述，足認證人楊德傳之證述應無偏頗，而為真實。至證人楊德傳於原審審理中為前揭證述後，於同次作證續又證稱：我是聽到陳粉金、簡鏢郎兩個互相打，聽到動作兵兵乓乓的聲音，我回頭看看到簡鏢郎打陳粉金，這時陳粉金不能打，我沒有看到陳粉金有打簡鏢郎，但是有看到簡鏢郎、陳粉金在拉扯，陳文進從樓上下來，把簡鏢郎拉開等語（見原審易卷第41至43頁），似與前揭證述有所齟齬，然證人楊德傳屢次均證稱簡鏢郎、陳粉金有相互拉扯並互毆，僅於後揭證述時改為證稱並未親眼見到陳粉金打簡鏢郎，但看見簡鏢郎打陳粉金前有乒乒乓乓的打架聲，仍堪認證人楊德傳之前後證述仍屬一致，並無嚴重矛盾之處。蓋如認被告陳粉金所辯其與簡鏢郎均未有任何拉扯，簡鏢郎即揮拳毆打其臉部並將其推倒在地，被告陳文進即下樓（見警卷第4頁反面；偵卷第17頁）為真，證人楊德傳看見簡鏢郎打陳粉金時，即係被告陳粉金所稱遭簡鏢郎出拳毆打臉部時，則證人楊德傳何以在此之前會聽見兵兵乓乓的打架聲，又被告陳文進於警詢及偵查中亦供稱及以證人身分證稱：我在家裡聽到我太太在樓下的喊叫聲，出去看到簡鏢郎在打陳粉金等語（見警卷第6頁反面；偵卷第18頁），顯見被告陳文進並非全程目睹事發經過，自難以被告陳文進此節之供述及證述即認定證人楊德傳之證述不足採信。再被告陳粉金於警詢時係指稱：我被打時有大聲求救，我先生聽到就馬上從樓上跑下來，我先生就把簡鏢郎推開制止簡鏢郎繼續打我等語（見警卷第4頁反面），除顯與被告陳粉金前揭所辯簡鏢郎一拳打完後即將其推倒在地明顯不符外，又被告陳粉金若係遭簡鏢郎一拳打完後即被推倒在地時始大聲求救，則聽見聲音始自屋內出去查看之被告陳文進，如何能看到簡鏢郎仍在毆打被告陳粉金，足認被告陳粉金所辯，係卸責之詞，不足採信。
（三）被告陳文進固辯稱：我在樓上看見我太太陳粉金被打，我就下去，我一下去就被打，我根本沒有傷害到簡鏢郎云云，惟被告於警詢及偵查中均坦承有與簡鏢郎發生拉扯，於警詢時先稱：我在家中聽到樓下我太太在喊救人，於是趕下去察看，看到簡鏢郎在打我太太，我就上前制止簡鏢郎，然後簡鏢郎就出手打我等語（見警卷第6頁反面），並未提及遭 簡鏢良 出拳毆打臉部致倒下之事，於偵查中則改稱：我就趕快下樓，我從門一出來，簡鏢郎就轉身過來揮拳打我的臉，我就倒下，我站起來簡鏢郎又繼續打我，我有與簡鏢郎拉扯，也有抱著簡鏢郎，然後我跟簡鏢郎有在地上翻滾等語（見偵卷第18頁）；被告陳文進於本院亦陳稱：「（問：當時你跟被告簡鏢郎兩人有沒有拉拉扯扯？）答：是有拉拉扯扯，但是我是為了要拉開簡鏢郎及我太太陳粉金」等語（見原審卷第32頁），。然若認被告陳文進所稱遭簡鏢郎出拳毆打致倒下此節為真，觀諸被告陳文進之診斷證明書何以均無類似被告陳粉金鼻部挫傷及擦傷、流鼻血等傷勢，有被告陳文進之診斷證明書存卷足憑（見警卷第11頁），是被告陳文進前揭所述，應係為脫免自己之刑責，以致於在偵查中之陳述有所誇大，故其所辯，尚難採信。
（四）又被告陳文進除與簡鏢郎拉扯外，尚有手出毆打簡鏢郎，業經證人楊德傳於偵查中具結證述明確，已如前述，雖證人楊德傳於原審審理中就被告陳文進之部分如前所述改為證稱：陳文進就把陳粉金、簡鏢郎推開，陳文進就跟簡鏢郎拉拉扯扯，陳文進就把簡鏢郎推到1個公寓門口的路燈桿下面等語（見易卷第40頁），且對於被告陳文進有無出手毆打簡鏢郎及簡鏢郎有無出手毆打被告陳文進等問題，均證稱沒有看清楚（見原審易卷第43至44頁），惟查證人楊德傳於原審審理中為此證述，係因於偵查中證述時未有被告3人在旁，心理壓力較小，較能據實陳述，於原審審理中因有被告3人在場，心理壓力較大，故對於如何毆打的情節均刻意迴避，此觀之證人楊德傳於偵查中於檢察官訊問最末尚補充表示：我今天講的都是實話等語（見偵卷第35頁），益可證明。從而在證人楊德傳於原審審理中之證述並未與其偵查中證述有嚴重矛盾之情況下，堪認證人楊德傳前後所述尚屬一致，且其於偵查中之證述既有上述特別可信之處，佐以證人即告訴人簡鏢郎於警詢、偵查、原審及本院審理中均證稱被告陳文進有出手毆打，是被告陳文進有與簡鏢郎相互拉扯互相傷害一節，應堪認定。
（五）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第23條第1項、第24條第1項分別定有明文。次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。再同法第24條第1項緊急避難之要件，亦明示行為人避難行為須出於不得已。是緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例要旨參照）。本件依證人楊德傳前揭證述，被告陳文進及簡鏢郎既係相互拉扯及互毆，且告訴人簡鏢郎除受有左肘挫傷、雙膝擦傷等應係拉扯所造成之傷勢外，尚有下唇挫傷之傷勢，且該傷勢應係遭毆打所造成，有該診斷證明書在卷足稽（見易卷第12頁），又被告陳文進所稱遭簡鏢郎揮拳毆打臉部以致倒下，與其診斷證明書所載傷勢並不相符，業已詳述如前，被告陳文進所辯，顯不足採，揆諸前開說明，被告陳文進與簡鏢郎相互拉扯及互毆，顯非必要之防衛手段，亦非不得已之避難行為甚明，自難成立正當防衛及緊急避難。
綜上所述，因證人楊德傳於偵查中具結證稱：「當時我在樓下洗衣服，我看到簡鏢郎與陳粉金在互毆並且拉扯，後來陳粉金的先生陳文進從對面樓上下來，下來之後就與簡鏢郎互毆拉扯，陳粉金就站在旁邊」等語；證人楊德傳於原審審理中仍證稱：「當時我在洗衣服，我坐在小板凳背朝陳粉金跟簡鏢郎他們，後來我看到陳粉金跟簡鏢郎他們兩人在門口就打起來了」等語，已如前述，而被告陳文進亦坦承有與簡鏢郎拉拉扯扯，按肢體接近互相拉扯，法律實務評價即係打架互毆，足見被告陳文進、陳粉金2人應先後有與告訴人簡鏢郎拉扯打架互毆情事，事証明確，被告陳文進、陳粉金2人所辯均係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。至於被告於本院所提出之錄音帶主張係與楊德傳間之錄音對話，但由本院勘驗錄音帶內容（本院卷第69頁反面至70頁）尚不足以證明被告2人未犯傷害罪行，故該錄音帶內容不足為被告未犯傷害罪之論刑證據。
二、核被告陳粉金、陳文進所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告陳粉金、陳文進不思以平和方法妥善解決彼此間之爭執，而相互拉扯互毆造成對方受傷，2人始終否認犯行，迄未達成和解，及其等動機、目的、手段、對方受傷程度等一切情狀，各量處拘役30日，並均諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告陳文進、陳粉金2人上訴否認傷害，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年3月29日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。