裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1563號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1563號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二九六八號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
扣案之注射針筒壹支沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年七月十九日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第八三五號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院於九十五年四月二十五日以九十五年度訴字第四六二號判決判處有期徒刑九月，於九十五年五月十五日確定，現於臺灣雲林第二監獄執行中。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十五年五月底某日起，至同年六月三十日止，在其位於彰化縣○○鄉○里村○○路○段○○○號住所及附近路旁等地，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年六月十五日十六時五十分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號前，因形跡可疑為警盤查查獲，並當場扣得其所有供施用毒品用之注射針筒一支，經採其尿液送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、本案證據：㈠被告自白。
㈡彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單。
㈢銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
㈣扣案之注射針筒一支。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
三、新舊法比較部分：㈠被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月
二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，也無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。再按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照）。
㈡連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即刪除前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議亦同此見解）。又起訴書僅記載被告自九十五年五月底或六月初某日起至同年六月十四日止，多次施用海洛因之犯行，較本院依被告於審理時自白施用海洛因直至九十五年六月三十日止所認定之犯行為少，然起訴書未記載之部分（即九十五年六月十五日至九十五年六月三十日止），與前開已起訴且經認定有罪部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應全部審理。
四、沒收部分：扣案之注射針筒一支，係被告所有供犯本案施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
五、至臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三五一八、三八七三號移送併辦意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，接連於九十五年八月七日、同年月二十九日，分別在彰化縣○○鄉○○村○○道路旁、同縣鄉○里村○○路○段○○○巷○○弄○○號住宅旁農業道路上，各施用第一級毒品海洛因一次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，與起訴部分屬包括一罪之集合犯，具實質上一罪關係，故移請併案審理等語。惟：按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。查，被告固於本院審理時自陳：其於九十五年七月以後也有施用海洛因，直到九十五年八月二十九日為警查獲為止，施用頻率為二天一次等語，然亦供稱：其在七月初有中斷過，每次海洛因的用量為一千元，每次就買一千元，用完再買等語明確（見本院卷九十五年十月二十五日審判筆錄第四頁），足見該等犯行與經起訴論罪部分之犯行間，並非不可分，乃具有獨立性；況公訴人就被告是否已具成癮性乙情，亦未提出證據證明，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件；再者，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，逕論以「包括一罪」。故而，檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其該等施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，是此部分應退由檢察官另行處理。
六、應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、刪除前第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第一庭法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年11月6日
書記官黃當易附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。