臺灣臺北地方法院95年度訴字第980號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第980號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第980號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人舒建中律師上開被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第八一八四號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案含第一級毒品海洛因成分之白粉壹包（淨重零點捌捌公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於八十二年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第二四一三號判處有期徒刑三年二月確定，復於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度訴字第三七三號分別判處有期徒刑六月、三年六月，定應執行刑為有期徒刑三年八月確定，前開有期徒刑三年二月、三年八月接續執行至八十七年一月二十七日因縮短刑期假釋出監，並於九十年五月一日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法轉讓，竟於九十五年三月二十八日晚上六時二十一分許（起訴書誤繕為九十五年三月二十八日晚上六時二十七分許），接獲乙○○來電（乙○○以0000000000號行動電話與甲000000000000號行動電話聯絡）欲向甲○○調取價值新臺幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因後，甲○○即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，與乙○○約定在臺北市○○街○○巷巷口處交付價值一千元之第一級毒品海洛因，嗣於九十五年三月二十八日晚上七時三十分許，甲○○依約前往上開約定地點與乙○○見面以著手轉讓行為時，即為接獲其他線報前往該處埋伏之警員 劉志中 、 丁丰芳 、 劉宗恕 當場查獲而未得逞，並由劉宗恕在接近甲○○之地面發現且扣得甲○○所持有欲轉讓含第一級毒品海洛因成分之白粉一包（淨重零點八八公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認其於九十五年三月二十八日晚上六時二十一分許接獲證人乙○○來電，而與證人乙○○約在上開為警查獲地點見面，且扣案含第一級毒品海洛因成分之白粉一包為其所有等情，惟 矢口 否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：案發當天，因乙○○錢不夠，所以乙○○前往查獲地點找伊，要與伊一起去向別人買毒品，扣案之毒品為伊所有，並沒有要交付乙○○云云。經查：
㈠證據能力部分：
⑴按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案證人乙○○於偵查中之證言，為檢察官所引用，而被告與辯護人於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，依據前開規定，自應認具有證據能力。
⑵另證人乙○○於警詢之證言，經辯護人於準備程序以審判外
陳述為由爭執其證據能力，而觀諸檢察官所提出所有證據資料及本院當庭勘驗證人乙○○警詢錄音帶之勘驗筆錄（見本院卷第四○頁至第四六頁），並無從證明證人乙○○於警詢之證言具有較為可信之特別狀況，且證人乙○○業經本院傳喚到庭具結作證，是證人乙○○於警詢之證言，尚難認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，自難認有證據能力。
㈡實體認定部分：
⑴本案被告於九十五年三月二十八日晚上六時二十一分許接獲
證人乙○○來電，而與證人乙○○約在上開為警查獲地點見面，且為警查獲當時扣得含第一級毒品海洛因成分之白粉一包（淨重零點八八公克）為被告所有等情，為被告所不否認，並有相關通聯紀錄及法務部調查局鑑定通知書在卷可資佐證，上開事實自堪信為真實。
⑵被告於本院審理中固辯稱：伊係於為警查獲前幾個月經過朋
友介紹認識乙○○，案發前曾一起向別人拿了毒品二、三次，而伊與乙○○均曾聯絡賣毒品之人，而每次合資購買毒品都買一、二萬元，一人出一半，買到毒品後再一起施用毒品，除了這二、三次，沒有其他聯繫及往來。乙○○於案發當天打電話給伊，僅提到要來找伊聊天，所以就約在為警查獲地點見面，見面後，乙○○說錢不夠問伊有沒有錢，想要與伊合資去向別人拿毒品，合資細節還沒提到，警察就過來，伊身上的毒品是要供自己施用的云云，然證人乙○○於偵查中結證稱：伊以電話與被告聯絡，要調一千元毒品，所以與被告約在雙城街見面，等到被告去拿時我再給錢等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第八一八四號卷第六六頁）；證人乙○○於本院審理中結證稱：伊與被告是在九十四年就經由朋友介紹認識，並沒有經常聯絡，而朋友介紹時，伊即知道被告有在使用毒品，伊於查獲前一個多月前開始施用毒品，原都是向一個蘆洲的人買，但後來蘆洲的人失去聯絡，所以這次才打電話向被告調毒品，之前並沒有與被告一起去買過或施用毒品。案發當天打電話給被告，伊有跟被告說要調一千元的海洛因，被告說見面再談，就與伊約在查獲地點，伊即帶了一千元前往查獲地點，待伊與被告碰面後，被告問伊為何慢到，伊回答因紅燈塞車，接著警察就來了，警察就在被告後面沒多遠的地方撿起扣案的毒品等語（見本院九十五年九月五日審判筆錄），被告所辯其於本案發生前曾與證人乙○○合資購買毒品且一起施用海洛因及案發時證人乙○○係要與伊一同合資向他人購買毒品云云，均與證人乙○○上開證述情節不符。另證人即查獲之警員劉志中於本院審理中到庭結證稱：伊任職大安分局警備隊，因於案發當天下午二點多接獲線民報案說之前曾抓的犯罪嫌疑人陳先明要到雙城街買毒品，伊立即而與丁丰芳、劉宗恕執行毒品專案勤務前往雙城街埋伏，在案發地點走來走去，而該處地上因都有管理員打掃，所以沒有看到有任何東西在地上，到了當天六點多，伊就看到證人乙○○出現在雙城街公園的一邊角落，伊與丁丰芳站在乙○○出現的公園那邊，劉宗恕站在另一側，伊接著就看到被告從另一邊出來與乙○○碰面，丁丰芳覺得可疑就打手勢與伊、劉宗恕分三邊接近盤查，伊是從乙○○後面接近，丁丰芳是從被告後面接近，劉宗恕則從正面過來，劉宗恕就在被告旁邊右後方的地上發現扣案之毒品，被告說毒品是乙○○的，乙○○說：「不要，我又還沒有跟你買到」等語（見本院九十五年九月五日審判筆錄），可知本案被告與證人乙○○於九十五年三月二十八日晚上六時二十一許之電話聯絡中業已就以轉讓價值為一千元之海洛因之細節、交付地點、時間達成合意，被告並依約定時間前往約定地點與證人乙○○見面欲交付價值一千元之海洛因，是本案被告基於轉讓第一級毒品海洛因與證人乙○○並已著手轉讓行為而未得逞，被告所犯轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯行堪以認定，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
⑶按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院著有六十七年臺上字第二五○○號判例要旨可參。本案檢察官雖以被告上開行為涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌而提起公訴，然本案扣案含第一級毒品海洛因成分之白粉一包，淨重僅零點八八公克，已如前述，而觀諸檢察官所提之證據資料，並無法證明被告係基於意圖營利販入或出售扣案毒品，亦無法證明被告欲以超出其購入價格之價格將扣案之白粉出售予證人乙○○，是基於罪疑唯輕之原則，本院僅能認定被告係基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意欲將扣案之白粉轉讓與證人乙○○，併此敘明。
⑷綜上所述，本案事證業已明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，其中易服勞役部分，原配合罰金罰鍰提高標準條例第二條（九十五年七月一日刪除）之規定，係以銀元一百元至銀元三百元折算一日，後修正為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日；未遂犯部分，將原刑法第二十六條前段所定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定移列至新刑法第二十五條第二項後段「並得按既遂犯之刑減輕之」；累犯部分，新法將原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」修正為「受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經綜合比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效後之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項後段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效後之上開刑法規定，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。公訴人認本案被告如犯罪事實欄所示行為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪而提起公訴，然本案無從認定被告係意圖營利而販入或售出扣案之毒品，亦無從認定被告欲以超出其購入價格之價格將扣案之毒品出售予證人乙○○，僅能認定被告成立毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，已如前述，公訴人據以起訴之法條尚有未洽，容或有所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院當庭諭知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更。另被告前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情如犯罪事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又本案被告著手於轉讓第一級毒品海洛因之實施而未交付扣案毒品，即為警查獲，為未遂犯，爰依修正後刑法第二十五條第二項但書之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告於警詢、偵查及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳、轉讓第一級毒品海洛因之數量、犯罪手段、犯罪之次數、犯罪對於國家社會公益之影響等情狀，量處如主文所示之刑。末扣案含第一級毒品海洛因成分之白粉一包，淨重零點八八公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併與宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第四十七條第一項、第二十五條第二項但書，本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務中華民國95年9月29日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法官陳德民
法官孫曉青法官唐于智上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官李玟郁中華民國95年9月29日附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第8條轉讓轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。