裁判字號：最高法院89年台非字第205號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反肅清煙毒條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二○五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年八月十四日第一審確定判決（八十六年度訴字第一六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第八○九、一一八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令。又應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，亦有貴院三十一年上字第八七號判例可資參考。而曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，復為刑法第四十七條所明定。經查本件被告甲○○曾於民國八十二年三月間因非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣宜蘭地方法院以八十二年度易字第四六五號判處有期徒刑九月，於八十三年八月十日執行完畢，有該案全卷可稽。而被告於本件煙毒等罪於八十六年八月七日審判期日亦曾坦承『曾犯麻藥，判七月，執畢』（見原審卷第三十頁反面），其前科資料復有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按（見第一一八七號偵查卷第二十二頁、第八○九號偵查卷第十五頁），則被告於八十六年一月十二日起至同年二月十三日止犯本件施用毒品等罪時，應論以累犯。詎原審於審判期日未再詳予查證，致未論以累犯，並依規定加重量刑，即有應有審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」云云。
本院按判決不適用法則者為違背法令，又應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，亦有本院三十一年上字第八七號判例可資參考。而曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，復為刑法第四十七條所明定。查本件被告甲○○曾於八十二年三月間因非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣宜蘭地方法院以八十二年度易字第四六五號判處有期徒刑九月，於八十三年八月十日執行完畢，有該案全卷可稽。被告於本件煙毒等罪案件，於八十六年八月七日審判期日，亦曾坦承「曾犯麻藥，判七月，執畢」（見原審卷第三十頁反面），其前科資料復有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按（見八十六年度第一一八七號偵查卷第二十二頁、第八○九號偵查卷第十五頁），則被告於八十六年一月十二日起至同年二月十三日止，犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品及施用毒品等罪時，依法均應論以累犯。詎原判決均未論以累犯，並依法加重量刑，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十九日