裁判字號：最高法院89年台上字第4147號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四一四七號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月八日第二審判決（八十八年度上訴字第一三八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自綽號「 阿龍 」之男子處取得第二級毒品安非他命，竟意圖營利，基於概括之犯意，以行動電話聯絡之方式，先於民國八十七年七月初，在其苗栗縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處，以新台幣（下同）二十八萬元之價格，販賣五百公克之安非他命予 謝進銘 。復於同月七日或八日，在上址以二十萬元之價格，販賣三百七十五公克之安非他命予謝進銘。同年八月二十四日十七時四十五分許，上訴人○○○鎮○○路○○○巷○○○號 彭國峰 住處，詢問彭國峰有無施用安非他命之朋友，並交付毛重一‧九六公克之安非他命一包予彭國峰時，發現警察到場，二人倉惶逃至同巷四十三號空屋一樓為警查獲，並在該屋二樓之廚具內扣得上訴人藏放之安非他命十八包(毛重五一八‧一○公克）及在同巷四十七號五樓客廳桌上扣得安非他命一包毛重一‧九六公克(共十九包，經送鑑定，合計淨重五一六點七○公克，包裝重十一點六三公克）等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。卷查原判決認定上訴人連續二次販賣第二級毒品安非他命予謝進銘，係以謝進銘於八十七年七月十六日經台南市警察局刑警隊借提訊問時之供述（見台灣苗栗地方法院檢察署偵查卷第六至八頁）為其判斷依據，惟經警於翌日前往上訴人住處實施搜索結果，並未發現如謝進銘所述之上訴人犯罪證據（見同卷第十三至十四頁）；且遍查全卷，亦無謝進銘所供甫於同月初及同月七或八日，分別向上訴人購買五百公克、三百七十五公克之物確屬安非他命之任何相關資料。又依謝進銘警訊之供述，其於七月初以二十八萬元向上訴人購買安非他命五百公克，數量極鉅，無論是轉售或自行吸用，均可持續相當之時間，惟其約於一週後又再以二十萬元向上訴人購買三百七十五公克，短短七、八日間即購進八百七十五公克之安非他命，原判決就其供述內容之真實性未予究明，即遽採為判斷之基礎，其採證難謂適法。㈡、上訴人於八十六年八月間曾向綽號「阿龍」取得安非他命二千六百多公克並非法販賣，該部分業經判處有期徒刑六年確定(見一審卷第三五至四三頁），其辯稱於八十七年八月二十四日經查獲之十九包安非他命，係八十六年八月間取得三公斤半中未被查獲之部分(見一審卷第一六頁反面、第一七頁反面、第二七頁反面、原審卷第三十頁），原判決就上訴人該辯解，究竟如何不足採，並未說明，亦嫌疏漏。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十八日