臺灣雲林地方法院109年度訴字第232號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第232號刑事判決

裁判日期：民國109年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第232號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告賴宏胤指定辯護人林宜慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6750號、109年度偵字第1669號），本院判決如下：
主文賴宏胤販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸月內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程貳場次。
事實
一、賴宏胤明知愷他命（Ketamine，即俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國108年7月16日下午5時4分、12分、39分許，持用其所有OPPO廠牌行動電話搭配門號0000000000號
SIM卡與 杜碧泉 持用門號0000000000號行動電話聯絡如附表所示通話後，於同日下午5時45分許，在雲林縣○○鎮○○里0鄰00號之紫雲寺附近，將愷他命1包販賣予杜碧泉，並得款新臺幣（下同）1千元。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第46頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告賴宏胤及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於偵訊、本院準備程及審理程
序均坦承不諱，核與證人 李孟海霞 （門號0000000000號之申登人）於警詢、證人杜碧泉於警詢及偵訊之證述情節大致相符（偵1669卷第39頁至第45頁、第73頁至第81頁、偵6750卷第231頁至第232頁）。復有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、本院108年度聲監字第290號通訊監察書暨電話附表影本、門號0000000000號（申辦人：李孟海霞）與0000000000號（賴宏胤）於108年7月16日通訊監察譯文各1份（偵1669卷第83頁、第165頁、第171頁至第17
2頁、偵6750卷第131頁至第133頁）在卷可佐，復有扣案之OPPO廠牌手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），此亦有本院108年聲搜字第720號搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份，暨現場搜索及扣押物品照片共14張（偵1669卷第99頁至第153頁）在卷可稽。
㈡復觀之附表所示之通訊監察譯文內容（通訊監察書及譯文證
據所在均見附表所載），證人杜碧泉與被告之通話內容簡短，主要係在約會面地點即結束通話，其中「啤酒」即屬被告與證人杜碧泉間就愷他命之代稱，而附表通訊監察譯文所提及之地點，亦與被告所涉販賣毒品之地點相合。是附表之通訊監察譯文中，雖多未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符，故上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人杜碧泉之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人杜碧泉證述之真實性，足認證人杜碧泉證述被告上揭販賣愷他命之犯行，應屬實在。
㈢毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡
諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而毒品本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人杜碧泉無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將愷他命交付予證人杜碧泉並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明，且被告亦於本院審理時自陳販賣毒品乃係為供己施用等語（本院卷第118頁），故被告有於事實欄所示之時、地販賣第三級毒品應堪予認定。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告為犯罪事實之販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經立法院於10
8年12月17修正，並由總統於109年1月15日以華總一義字第00000000000號令公布施行，於000年0月00日生效。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為：「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白修正前為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，故就販賣第三級毒品部分，提高併科罰金刑之上限；就偵審自白部分增加需於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，均自白，方有減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果，修正後規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告販賣第三級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，依最高法院99年度台上字第6378號、98年度台上字第5762號判決意旨，其持有部分屬不罰之行為。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第533號刑事判決意旨）。經查，被告就犯罪事實之販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得依上開規定予以減刑（參見最高法院106年度台上字第545號、第953號判決意旨）。查本件被告固於本院供述其毒品來源為通訊軟體微信暱稱「新世代網路」、ID為「app78900
3」等語，然未經檢警查獲，此有雲林縣警察局109年5月18日雲警刑偵二字第1090018816號函暨所附資料（本院卷第77頁至第86頁）在卷可查，故本案被告無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
㈣按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之
情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查被告自承有施用愷他命之習慣，為減輕己身施用毒品之經濟壓力方將毒品賣予他人，而本案販賣愷他命之次數僅有1次，與販毒之大盤毒梟散布毒品之惡性與危險性不能相比，被告行為雖不可取，然獲利實屬微小，且被告犯後勇於面對，於證人指證前即坦承有本案之犯行，足認被告有悔過之心，觀諸被告所犯之販賣第三級毒品罪，其最輕法定刑為「7年以上有期徒刑」，引用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，而依其等之犯罪情節，倘處以減輕後之最低刑即有期徒刑3年6月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第三級毒品罪部分，予以酌減，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險，非法販毒謀
利，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣愷他命予他人，本不宜寬待，惟念其販賣愷他命之次數為1次，對象僅1人，金額僅1千元，並無廣為散發毒害之情，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自陳與妻小同住，現以司機及開設檳榔攤為業，為家中之支柱，與家人感情融洽，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。然為使被告知所警惕及對社會付出貢獻，認應依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年6月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務，及接受法治教育課程2場次，期能使被告於提供義務勞務之過程中深切反省，並透過法治教育課程，加強被告之法治觀念。另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意，使被告能重新納入法律秩序下之生活。又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。
四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所有之OPPO廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，為被告犯本案犯罪事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，仍應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之
1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭智安提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官鍾世芬法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官許馨月中華民國109年7月28日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：本案通訊監察譯文┌──┬────┬────┬──────┬──────────┬─────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├──┼────┼────┼──────┼──────────┼─────┼────┤│⒈│108年7│17:04:17│0000-000000│Ａ：喂│108年聲監│108年度│││月16日││被告賴宏胤│Ｂ：我要那個100支的│字第290號│偵字第67│││││IMEI：865239│放，還有啤酒一罐│通訊監察書│50號卷第│││││000000000│（台語）│（109年度│131頁│││││（Ａ）│Ａ：喂│偵字第1669││││││↑│Ｂ：有沒有聽到。│號卷第171││││││0000-000000│Ａ：哦。你不要打電話│頁）││││││證人杜碧泉│好嗎？拜託一下。│││││││（Ｂ）│Ｂ：哦，因為我沒有你││││││││的LINE││││││││Ａ：好拉，你在那裡？│││├──┼────┼────┼──────┼──────────┼─────┼────┤│⒉│108年7│17:12:54│0000-000000│Ａ：喂│108年聲監│108年度│││月16日││被告賴宏胤│Ｂ：哥，我這次在越南│字第290號│偵字第67│││││（Ａ）│麵，你跑過來就左│通訊監察書│50號卷第│││││↑│轉就看到了。│（109年度│131頁│││││0000-000000│Ａ：越南麵，我知道啊│偵字第1669││││││證人杜碧泉│。│號卷第171││││││（Ｂ）│Ｂ：你知道哦。就是有│頁）│││││││一個往越南麵，過││││││││來就是往斗南，一││││││││個往埒內里，我這││││││││是往埒內這邊。││││││││Ａ：哦，我知道。我知││││││││道。││││││││Ｂ：你知道嗎？││││││││Ａ：嘿，等我一下，我││││││││再一段路而已。││││││││Ｂ：沒關係，你慢慢開││││││││。│││├──┼────┼────┼──────┼──────────┼─────┼────┤│⒊│108年7│17:39:50│0000-000000│Ｂ：喂│108年聲監│108年度│││月16日││被告賴宏胤│Ａ：妹妹，你說在那個│字第290號│偵字第67│││││（Ａ）│廟│通訊監察書│50號卷第│││││↑│Ｂ：沒有看到。│（109年度│133頁│││││0000-000000││偵字第1669││││││證人杜碧泉││號卷第171││││││（Ｂ）││頁）││└──┴────┴────┴──────┴──────────┴─────┴────┘