臺灣雲林地方法院108年度訴字第921號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第921號刑事判決

裁判日期：民國109年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第921號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告許龍益選任辯護人陳國瑞律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1507號、第2460號），本院判決如下：
主文許龍益犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分（即被訴販賣第一級毒品予 張俊華 部分）免訴。
事實
一、許龍益明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣；又明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓。竟分別於下列時、地為各行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10
8年1月間某日，持用HTC廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與張俊華聯絡販賣毒品事宜後，旋即在張俊華位於雲林縣○○鄉○○路○○巷○號之住處，將甲基安非他命1包販賣予張俊華，並得款新臺幣（下同）4千元。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年3月4
日晚間某時許，持用上開行動電話與 洪昭輝 聯絡販賣毒品事宜後，於108年3月5日凌晨0時許，在址設雲林縣○○鄉○○村00○00號之巴黎汽車旅館A22號房內，將海洛因1包販賣予洪昭輝，並得款2萬元。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於108年3月4日晚間某時許，持用
上開行動電話與洪昭輝絡轉讓禁藥事宜後，於108年3月5日凌晨0時許，在上揭巴黎汽車旅館A22號房內，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予洪昭輝施用（重量不足1公克）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局及海巡署偵防分署雲林查緝隊報告偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人洪昭輝、 施雅鈴 於警詢之證述，本質上均係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（本院卷一第146頁），而證人洪昭輝、施雅鈴既於本院審理時具結作證，且其上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，被告許龍益及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於本院審理程序均坦承不諱（
本院卷三第38頁至第39頁），核與證人張俊華於警詢及偵訊、證人洪昭輝、施雅鈴於偵訊及本院審理時之證述大致相符，而證人張俊華、洪昭輝有施用毒品之前案，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見證人張俊華、洪昭輝確有取得毒品之需求，且依其等自身經驗亦能證實取得毒品之類別，復有扣案之HTC廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），此有本院108年聲搜字第81號搜索票影本、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份（偵1507號卷一第399頁至第405頁），暨扣案物品照片共3張（偵1507號卷二第223頁、第257頁、第309頁）在卷可稽，故可認被告上開自白與事實相符，堪可採信。
㈡訊據被告雖曾於偵訊及本院審理時否認上揭犯罪事實一、㈡
之犯行，辯稱：當天係洪昭輝賣給伊，非伊賣給洪昭輝云云。查被告於108年3月5日經警緝獲當天供稱：當天在巴黎汽車旅館，伊是以2萬元販賣給洪昭輝第一級毒品海洛，是
3.6公克不是4.6公克，第二級毒品安非他命則是送他的等語（偵1507號卷一第128頁），核與證人洪昭輝於偵訊證稱：其經警查獲之第一級毒品海洛因係甫向被告購買等語；又於本院審理時證稱：被告於108年3月5日晚間主動去電其，告訴其因被告將跑路，其擔心日後毒品來源缺乏，才前往本案汽車旅館向被告購買毒品等語；證人施雅鈴於本院審理時證稱：其當天與洪昭輝一同前往，有看到洪昭輝向被告購買毒品等語（偵1507號卷一第452頁、本院卷二第335頁、第339頁）相符，復有被告本案經扣得之毒品、現金等在卷，是被告嗣後辯稱其無販賣毒品予證人洪昭輝是否為真，已屬有疑。再者，證人洪昭輝於本院審理時證稱：其於本案汽車旅館時，見被告當場分裝毒品等語（本院卷第333頁），而被告經警查扣之第一級毒品海洛因5包，其中4包之規格相對一致，差異不大，毛重在1.34至1.54公克間，益證證人洪昭輝證述被告分裝毒品等情為真，如被告非為藥頭，何有在場分裝毒品之必要？佐以被告於警詢自陳經扣案之現金4萬元，其中2萬元為證人洪昭輝所交予其之購毒金（偵1507號卷一第163頁），而被告於警詢時又主動向員警表示其「販賣給洪昭輝第一級毒品海洛因為3.6公克不是4.6公克」等語，顯見被告對其與證人洪昭輝交易之毒品金額、數量知之甚詳，被告雖嗣後曾多次表示係因經警查獲時，見證人洪昭輝眼眶泛淚，伊才向員警表示係伊賣予證人洪昭輝，實則為證人洪昭輝販賣海洛因予伊等語，然販賣第一級毒品屬法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，被告與證人洪昭輝無特殊之交情，何以願替證人洪昭輝承擔如此重罪？殊難想像，況被告如欲替證人洪昭輝承擔販賣毒品之罪責，又何以需向員警糾正交易毒品之數量？在在均與常情有違，被告空言辯稱伊無販賣第一級毒品予證人洪昭輝，與伊先前所述顯難以相合，不足採信，被告於108年3月5日在巴黎汽車旅館販賣第一級毒品予證人洪昭輝等情，應堪予認定。至於被告所傳喚之證人 林順興 、 許志鴻 均非108年3月5日巴黎汽車旅館之在場人，未能就證人洪昭輝、被告之關係具體證述，亦就被告辯稱部分表示不知情，自難作為有利被告認定之依據，附此敘明。
㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人張俊華、洪昭輝於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查被告與證人張俊華、洪昭輝無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命、海洛因交付予證人張俊華、洪昭輝並收取金錢，自係其間有利可圖，且被告於本院審理時亦自承其販賣毒品係為供己施用毒品所需等語（本院卷三第39頁），足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於事實欄一、
㈠、㈡所示之時、地販賣第一、二級毒品應堪予認定。㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行
為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告為犯罪事實一、㈠、㈡之販賣第
一、二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項規定業經立法院於108年12月17修正，並由總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布施行，於000年0月00日生效。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白修正前為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，故就販賣第一級毒品部分，提高併科罰金刑之上限；就販賣第二級毒品部分，提高有期徒刑之下限、併科罰金刑之上限；就偵審自白部分增加需於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，均自白，方有減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果，修正後規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告販賣第一、二級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定處罰。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品；又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。被告轉讓之甲基安非他命予證人洪昭輝，因無證據證明數量已達淨重10公克以上，亦無對未成年人轉讓之情形。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。㈢被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低
度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告轉讓禁藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，已如前述，而藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法理，就被告轉讓甲基安非他命犯行部分，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題。又被告所犯之上開3罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰之。
㈣被告前因公共危險案件，經本院以103年度港交簡字第199
號判決判處有期徒刑3月確定，於104年1月13日易科罰金執行完畢，然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前所犯為公共危險案件，與本案所涉之毒品案件不同，且被告未曾因毒品案件經法院判處有期徒刑並執行完畢之紀錄，本院裁量被告所涉罪質、法定刑度、犯罪情節、前案執行完畢距離本案犯罪之期間等情狀，認均無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第533號刑事判決意旨）。經查，被告就犯罪事實
一、㈠之販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，至於就犯罪事實一、㈡之販賣第一級毒品罪，雖曾於偵訊及本院審理程序時否認犯行，然亦曾於警詢及本院審理時自白犯行（偵1507號卷第128頁、本院卷三第39頁），依上開判決意旨，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，故被告就犯罪事實一、㈢轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。是被告雖於偵審中均自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，仍無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得依上開規定予以減刑（參見最高法院106年度台上字第545號、第953號判決意旨）。查本案被告固於本院供述其毒品來源為綽號「西瓜」之男子等語，然未經檢警查獲，此有雲林縣警察局臺西分局109年6月18日雲警西偵字第1090007098號函在卷可查（本院卷三第13頁至第22頁），故本案被告無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實一、㈡所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告僅出售予洪昭輝1人，而洪昭輝亦係早有施用海洛因習慣之人，業如前述，是其就上開之販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣海洛因之犯行，科以前揭減輕後之最低度刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一、㈡之犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。至於被告犯罪事實一、㈠之販賣第二級毒品犯行，考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品罪依自白減刑後，已無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈧爰審酌被告為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險，非法販毒謀
利，且無償轉讓甲基安非他命供他人施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品、轉讓禁藥行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣海洛因、甲基安非他命予他人、轉讓禁藥予他人，本不宜寬待，惟念其販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓禁藥之次數、對象不多，均為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情，且被告犯後大致坦承犯行，態度尚可，兼衡被告入監前一人獨居，已離婚，孩子均已成年無往來，以工為業，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。
四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告持其所有供犯罪事實
一、㈠、㈡所示販賣毒品所用之HTC廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張，業經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告持其上開行動電話及SIM卡供犯罪事實一、㈢轉讓禁藥所用，因無毒品危害防制條例第19條第1項之適用，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄一、㈠、㈡之各次販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明
貳、免訴部分
一、公訴意旨另以：被告許龍益基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108年2月間某日，在張俊華位於雲林縣○○鄉○○路○○巷○號住處，將海洛因1包販賣予張俊華，並得款3千5百元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第1款定有明文。
三、訊據被告 固坦 承有本案公訴意旨所稱販賣第一級毒品海洛因予張俊華之犯行，然辯稱：本次犯行業經判決等語（本院卷三第38頁）。查被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，分別於108年2月5日、15日，以不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）與張俊華聯繫販賣毒品事宜後，旋即在張俊華位於雲林縣○○鄉○○路○○巷○號住處，各販賣1包價值3千5百元之海洛因予張俊華，並取得對價等情，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官以108年度偵字第1728號提起公訴，經本院以108年度訴字第475號、第559號、臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第1554號、第1555號各判處有期徒刑8年確定，有上開起訴書、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，復經本院調閱前案卷宗確認無訛，此部分之事實，堪予認定。而本案被告經起訴於108年2月某日，在張俊華位於雲林縣○○鄉○○路○○巷○號住處，販賣價值3千5百元之海洛因1包予張俊華，然本案經起訴之犯罪時間模糊，且無相關之通訊監察譯文可佐，況被告本次經起訴販賣毒品之對象、種類、數量、交易地點，均與上開被告經判決確定之販賣毒品犯行相同，則本案被告經起訴販賣予張俊華第一級毒品之犯罪事實，即可能屬上開被告業經判決確定（即於108年2月5日、同年月15日）販賣第一級毒品予張俊華犯行之一，佐以證人張俊華於警詢證稱：總共跟被告購買1至2次之毒品等語（偵1507號卷一第254頁），則被告本案經起訴販賣海洛因予張俊華之部分，屬業經判決確定之犯行之一，公訴意旨就曾經判決確定之同一犯行向本院重行起訴，應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛、林柏宇提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官鍾世芬法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官許馨月中華民國109年7月28日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：被告所犯罪名及科刑。
┌─┬─────┬──────────────────┐│編│犯罪事實│被告所犯罪名及科刑││號│││├─┼─────┼──────────────────┤│1│事實欄一、│許龍益販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││㈠之部分│捌月，扣案之HTC廠牌行動電話壹支（搭││││配門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│2│事實欄一、│許龍益販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││㈡之部分│拾月，扣案之HTC廠牌行動電話壹支（搭││││配門號0000000000號SIM卡壹││││張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳││││萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼──────────────────┤│3│事實欄一、│許龍益明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒│││㈢之部分│月，扣案之HTC廠牌行動電話壹支（搭配││││門號0000000000號SIM卡壹張││││）沒收。│└─┴─────┴──────────────────┘