裁判字號：臺灣高等法院93年上更(三)字第111號民事判決
裁判日期：民國93年08月11日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十三年度上更㈢字第一一一號
上訴人 吳熊 訴訟代理人 李振燦 律師複代理人陳志誠律師上訴人東華開發股份有限公司法定代理人曾瑞祥訴訟代理人 黃世芳 律師右當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國八十六年二月十一日台灣台北地方法院八十五年度重訴字第一一０四號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
東華開發股份有限公司應給付吳熊新台幣參佰零伍萬捌仟柒佰玖拾貳元，及分別自附表所示之付款日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由東華開發股份有限公司負擔。
本判決於吳熊以新台幣壹佰零貳萬元或等值之銀行可轉讓定期存單為東華開發股份有限公司供擔保，得假執行，但東華開發股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣參佰零伍萬捌仟柒佰玖拾貳元為吳熊預供擔保或予提存，得免為假執行。
事實
甲、上訴人吳熊方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人三百零五萬八千七百九十二元，及如附表所示之付款日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一百二十五萬零七百九十二元，及自八十五年八月二十二日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人已委由訴訟代理人於本院以書狀表示承認 潘正芬 律師委任 林螢秀 律師為複代理人及代理上訴人於本院前審所為之訴訟行為。
二、東華公司已於八十六年十月一日將系爭房地出售予訴外人 黃子仁 ，同年十二月一日將車位出售予訴外人 何國豪 之事實，有該不動買賣契約書為證，且為東華公司所不爭執，則東華公司即有民法第二百二十六條可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形。故上訴人除於上更㈠卷附辯論意旨狀，及上更㈡卷附上訴人各次書狀中，迭為解除契約之意思表示外，並於九十一年十二月九日準備程序稱：「另以給付不能原因主張解除契約，有以書狀表示，也有在開庭時表示」，經最高法院本次發回後九十三年六月十日，再以存證信函為解除契約、請求返還價金及附加利息之意思表示，均屬適法。
三、依台北市自來水事業處營業章程第十二條規定可知，所謂「水電接通」之「自來水接通」部分，應指用戶用水設備內線工程完竣，經自來水公司派員檢驗合格，始予供水；另由該處九十三年六月十八日函及「台北自來水事業處受理先行施工外線及工程用水作業須知」所載，工程用水管線絕不與內線接通用水，用水設備內線另案憑使用執照聲辦接水，而系爭房屋係於八十五年十一月五日始裝接自來水。換言之，東華公司解除系爭買賣契約時，系爭房屋尚未接通自來水，根本無水可用，是被上訴人稱接通工程用水，即已符合所謂「水電接通」之條件云云，要屬不實。又查，本院前審至現場勘驗時，屋頂上已均裝有各戶分表，故上訴人辯稱社區採總表供水計量收費，各戶不裝分表云云，顯與事實不符。
四、東華公司將系爭房地另售予他人得款九百餘萬元，併加上訴人已繳價款，顯已逾原約定價金一千零十五萬元，東華公司不僅未受損害，反因此得利，則被上訴人將上訴人已繳價款全數沒收作為懲罰性違約金，顯屬過高，應予酌減。
參、證據：除援用歷審所提證據外，補提存證信函、郵政回執及台北市自來水事業處營業章程、西區營業分處函、受理先行施工外線及工程用水作業須知各一件為證。
乙、上訴人東華開發股份有限公司（下稱東華公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於東華公司部分廢棄。
二、右廢棄部分，上訴人吳熊在第一審之訴駁回
三、上訴人吳熊之上訴駁回。
四、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭房屋於八十五年一月十三日已取得使用執照，而系爭達觀鎮社區為非都市計劃區域丙種建築用地開發之山坡地社區，政府之各項公共設施並未於社區內施作，故由建商以自己之土地及經費設置。故就供水設備而言，系爭社區採總表供水計量收費，各戶不裝分表，則系爭房屋是否申請水表，不能做為是否接通水電認定之依據。另東華公司對台北市自來水營業處函均無意見
二、上訴人吳熊雖謂其已於前審以書狀表示解除契約之意思表示，惟其並非以東華公司將系爭房屋出售予第三人致給付不能為由而解除契約，而係主張系爭房屋有重大瑕疵，因東華公司已另出售予第三人致無法修補，乃依不完全給付類推給付不能之規定解除系爭契約。是吳熊並無合法解除契約之意思表示，而其另謂開庭時以言詞表示解除契約，亦未見其舉證證明之，系爭買賣契約自未為上訴人解除而消滅。
參、證據：援用歷審所提證據為證。理由
一、本件上訴人於本院更二審係由潘正芬律師委任林螢秀律師為複代理人，代理上訴人於原審為訴訟行為，遍查全卷僅有潘正芬律師委任林螢秀律師為複代理人之委任書（見本院更㈡卷二七頁），並無上訴人委任潘正芬律師為特別代理人，有選任複代理人之權限之委任書，此為上訴人所自認，惟上訴人於本審已表示承認潘正芬律師於本院前審有委任林螢秀律師為複代理人之權限及其代理所為之一切訴訟行為（見本審卷三四頁至三五頁），先予說明。
二、吳熊起訴主張：伊於民國八十一年七月一日向東華公司購買其所建坐落台北縣新店市之「達觀鎮」社區編號Ａ５區Ｂ棟十三樓二號房屋及地下第一層編號一○號車位乙個暨基地之應有部分（下稱系爭房地），總價為新台幣（下同）一千零十五萬元，已依約按期繳付房地價金三百萬零七千元、室內變更設計費一萬九千七百九十四元及瓦斯管線費三萬一千九百九十八元。惟因系爭房屋之高度僅為三○○公分，又未設置下水道及完成接水手續，且該社區有違反公共安全之嚴重瑕疵及未依約完成俱樂部、商場等主要設施，均與東華公司之現場銷售人員以廣告書、海報、傢俱配置圖等件向伊解說之內容不符，顯見東華公司係以虛偽不實之標示，使伊陷於錯誤而購買系爭房地。伊已依民法第九十二條第一項規定撤銷買賣之意思表示，並於催告後依同法第二百五十四條、第二百五十五條及第三百五十九條規定解除契約。又上述瑕疵無法修補，東華公司復將系爭房地出售他人，依同法第二百五十六條規定伊亦得解除契約，東華公司即應負回復原狀之義務，返還伊已付之價金三百零五萬八千七百九十二元。如認伊應負違約責任，東華公司沒收伊所繳價金為違約金數額亦屬過高，應酌減至總價百分之三即三十萬四千五百元為適當，則東華公司應將餘額二百七十五萬四千二百九十二元返還與伊。爰先位聲明請求東華公司返還價金三百零五萬八千七百九十二元及自受領價金時起加付利息；備位聲明請求東華公司給付二百七十五萬四千二百九十二元及自起訴狀繕本送達翌日起加付遲延利息之判決（吳熊先位聲明另請求東華公司賠償三百零五萬八千七百九十二元損害之本息部分，經原審為其敗訴之判決，未據聲明不服已告確定）。
東華公司則以：伊提供之廣告書等購屋參考資料，非系爭房地買賣契約內容之一部分，並無詐欺之行為；且伊所建系爭房屋並無物之瑕疵或給付不完全情事，上訴人吳熊違約拒不給付價金，伊自得解除契約沒收其所繳之價金作為違約金，而系爭買賣契約既經伊解除，伊將之另行出售，亦無給付不能情事；又吳熊並無依民法第二百五十六條規定為解除契約之意思表示，系爭買賣契約自未為因其解除而消滅等語，資為抗辯。
三、吳熊主張：伊向東華公司購買系爭房地及地下第一層編號第十號車位乙個，總價一千零十五萬元，伊已依約繳付房地價金計三百萬零七千元之事實，業據其提出買賣契約書、發票及存證信函影本為證（見一審卷頁至頁），東華公司對此亦不爭執，自堪信為為真實。
四、吳熊先位聲明主張給付不能解除契約部分：吳熊主張：東華公司業經將系爭房地轉售第三人，且可歸責於東華公司，因此依給付不能之事由，為解除本件契約等情，查吳熊就東華公司已於訴訟中之八十六年十月一日將系爭房地出售與訴外人黃子仁，於八十六年十二月一日將車位出售與訴外人何國豪一節，業據提出該不動產買賣契約書為證（見本院更㈠卷二○五至二一一頁），為東華公司所不爭。按契約解除權之行使，依民法第二百五十八條第一項之規定，應由一方當事人向他方當事人以意思表示為之，此項意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定方式，茍於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有解除之效力。本件吳熊起訴之初，固係主張系爭房地存有瑕疵，經其催告東華公司仍不履行，於起訴前已去函解除買賣契約等語；惟嗣後陳稱東華公司已於八十六年間將系爭房地出售他人，已給付不能。其於更審前提出之八十九年十月二十五日辯論意旨狀略以「系爭房屋未依契約約定，有重大瑕疵，無法修補，東華公司事後亦將標的物出售第三人，顯屬未依債之本旨給付，其得依民法第二百二十七條，類推給付不能之情形，依民法第二百五十六條規定解除契約」，該書狀繕本並已送達東華公司（見本院更㈠卷二四六─二四七、二七０頁）；因最高法院第二次發回意旨認吳熊有無以該訴訟中所發生解除契約之事由，為解除之意思表示，尚有不明，故吳熊於本院二審除以書狀陳明該辯論意旨狀即係解除契約之意思表示外（見本院更㈡卷三二、一七八頁），其於九十一年十二月九日準備程序期日更稱「另以給付不能原因主張解除契約，有以書狀表示，也有在開庭時表示」等情（見本院更㈡卷二五、二六頁）。上訴人已一再表示解除契約，依上開說明，自已合法解除本件買賣契約。準此，東華公司既已將系爭房地另出售他人，則就其依系爭買賣契約所負之出賣人義務，自已陷於給付不能，系爭買賣契約即已因上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約而告消滅。則吳熊依解除契約、回復原狀之法律關係，請求東華公司返還價金即有理由。
五、至東華公司主張吳熊逾期繳款解除契約部分：東華公司主張：其於八十五年五月二十五日已履行接通水電之義務，已得據以向吳熊請求給付第三十四期款，惟其逾期未繳付，故解除系爭買賣契約云云，惟查系爭買賣契約於第十一條(見外置證物袋)約定：「本房屋於領得使用執照，接通水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方(即東華公司)得訂期以書通知甲方(即吳熊)交屋。甲方應於乙方通知交屋期限內履行完辦下列事項．．
．依本契約第四條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息．．．」等語，此為兩造所不爭。足見東華公司應於踐行「領得使用執照」、「接通水電」及「室內設備施作完成」等三項要件後，始得通知吳熊交屋，且系爭買賣契約於第三條付款辦法亦約定：「㈠甲方應按附件一及附件二所示工程進度．．．付款．．．」；於第四條有關銀行貸款約定：「㈠附件一及附件二所定第三十四期之期款，合計七百一十萬元整，．．．㈣前揭預定辦理貸款之價款，如甲方不擬辦理貸款時，應於乙方通知繳付該期期款時一次以現金或即期票據給付予乙方」。再據兩造所訂附件一房屋買賣價款分期付款表、附件二車位買賣價款分期付款表，其中第三十四期款即貸款部分，其工程進度即付款之時點約定，記載為（水電接通），換言之，應待水電接通，東華公司始得據以要求吳熊辦理貸款或以現金或即期票據給付東華公司，此有兩造所不爭之附件一、二附卷可稽（見外置證物袋）。職是吳熊主張東華公司應於踐行「接通水電」後，始得通知其辦理貸款，其逾期不辦理貸款或不以現金或即期票據給付東華公司，始生履行遲延等語，即非無據。而自來水係生活必需品，故所謂接通水電之水，自係指生活所用之自來水，且依法申請自來水籍，否則系爭房屋自來水籍不合法，隨時有被斷水之虞，此攸關民生之重要需求，足以影響吳熊使用系爭房屋之通常效用，故在工程慣例中，應是自來水管線完成，且於建築使用執照取得後，水電承包商據以申請自來水內線試壓，經合格後，申請裝設水錶，供應用水而言，有台灣區水管工程工業同業公會八十八年五月十一日台區水管會瑞字第八八二八五號函在卷可稽(見本院上更㈠卷三十八頁）。本件據台北自來水事業處西區營業分處函覆原審略稱：經查目前該新店達觀鎮社區尚未完成接水手續，亦有該分處八十五年六月二十五日北市水西營給字第一九一三號函附卷可稽（見外置證物袋），被上訴人亦自認當時所謂接通水仍係工程用水，而工程用水並非一般住家所用自來水，且系爭房屋於東華公司解除契約時並無自來水處之水錶，訴訟後才為裝設，此為東華公司所不否認，故東華公司迄至發函通知吳熊解除契約為止，內線設備尚未完工，初驗未合格，此有台北自來水事業處西區營業分處上開八十五年六月二十五日北市水西營給字第一九一三號函附於原審卷足按(見外置證物袋），故東華公司主張該工程用水之水質、衛生並無二致，僅費率不同云云，尚非可採。是東華公司所接通之工程用水，難謂水已接通，則吳熊辦理貸款或給付現金之期限，尚未屆至，東華公司依約尚不得通知繳納尾款（貸款），縱使吳熊逾期未辦理貸款或給付現金，亦不生違約或遲延問題，從而，東華公司以吳熊逾期違約未繳第三十四期款為由，解除買賣契約尚不合法，不生解除契約之效力。
六、綜上所述，吳熊先位聲明為有理由，其先位聲明其餘之訴屬選擇的合併及其備位聲明均毋庸再予論述，即應為其勝訴之判決。則其依民法第二百二十七條、類推適用給付不能之情形，依民法第二百五十六條規定解除契約及民法第二百五十九條第二款回復原狀之法律關係，請求東華公司應將其已繳交之款項三百零五萬八千七百九十二元中（含系爭房地價金三百萬零七千元、室內隔間變更設計費一萬九千七百九十四元及瓦斯管線費三萬一千九百九十八元）返還，及分別自附表所示受領之日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就吳熊之先位聲明為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，吳熊上訴意旨據以聲明不服原判決，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。東華公司就備位聲明即違約金酌減上訴部分，因東華公司解除契約不合法，其沒收吳熊所繳納之買賣價金，於法不合，亦不生違約金是否過高應予酌減之問題，從而，原審就其中之一百五十萬零三千五百元部分為東華公司敗訴之判決，自有未洽，東華公司上訴理由雖未指摘及此，但原審就此部分為東華公司敗訴之判決，既有可議，已屬無可維持，本院爰將原判決此部分併予廢棄。
七、兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件吳熊及東華公司之上訴，均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條二項判決如主文。
中華民國九十三年八月十一日
民事第九庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月十一日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。