裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第158號民事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：請求塗銷扺押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第158號上訴人 李朱金綉 訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 王將叡 被上訴人 柯憶 菱原名柯憶.上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣彰化地方法院100年度訴字第826號第一審判決提起上訴，本院於民國101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢廢。
被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地於民國八十五年十一月十八日以彰化縣和美地政事務所彰和字第○一三四○四號收件，於民國八十五年十一月二十三日所為之新台幣陸佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人前經由訴外人 彭龍華 代書之介紹，向訴外人偕 劉煌玉 （已於民國100年8月4日死亡）購買其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地所有權應有部分144分之12（下稱系爭土地），雙方並於85年11月25日訂立土地買賣所有權移轉契約書（即俗稱之公契），上訴人已付清全部價款新台幣（下同）232萬元，並於86年1月8日辦畢所有權移轉登記。當時偕劉煌玉並未告知系爭土地有任何抵押權存在，然近日竟有自稱係偕劉煌玉之子者，向上訴人稱偕劉煌玉已歿，系爭土地尚有偕劉煌玉媳婦即被上訴人之600萬元抵押權存在，要求上訴人須予清償云云。上訴人聞之極為震驚，隨即委由代書領取土地登記謄本，始發現偕劉煌玉竟於上開公契訂立前3日即85年11月23日提供系爭土地設定600萬元鉅額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，存續期間則自85年11月18日起至86年2月17日止短短3個月。被上訴人與偕劉煌玉前為婆媳關係，雙方設定系爭抵押權後迄今已近15年，其間被上訴人未曾找過上訴人要求償還本金，更未定期索取利息，伊等利用出賣系爭土地後辦理移轉登記前，趁隙設定系爭高額抵押權，並利用偕劉煌玉已歿，上訴人無從查證及追究，而出面索債，實違常理，顯見被上訴人與偕劉煌玉間實無可能存在600萬元之鉅額債權，伊等實出於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，該抵押權設定行為依法應屬無效。退步而言，縱認被上訴人與偕劉煌玉間並非通謀虛偽設定系爭抵押權，惟伊等2人間並無抵押權擔保之特定債權存在，有違抵押權成立之從屬性，則系爭抵押權自亦無由成立。
（二）觀諸原審卷附彰化市第一信用合作社（下稱彰化一信）所函送訴外人即被上訴人之母柯 李秀士 於84年1月至86年1月止之借款明細表，可見 柯李秀士 於系爭抵押權設定登記之前，即已有向彰化一信頻繁之借貸行為，僅統計該明細表序號1初貸日83年10月21日至序號16初貸日85年10月14日等16筆貸款金額即高達626萬元。然被上訴人於原審竟指稱系爭抵押權設定前，偕劉煌玉向其借款100多萬元，核與柯李秀士上開貸款金額顯不相當，自無法印證柯李秀士所貸款項與被上訴人主張之借款有何關聯，更無法證明被上訴人有貸與、交付偕劉煌玉100多萬元之金錢。另偕劉煌玉之子偕 崑勝 於原審陳稱偕劉煌玉向被上訴人借貸金額480萬元，然被上訴人嗣卻指稱偕劉煌玉在系爭抵押權設定前，先後向其借款100多萬元，偕劉煌玉前後共積欠被上訴人本金約250萬元左右等語，足見其2人所述顯有矛盾。再者，被上訴人先稱借貸予偕劉煌玉之金錢係其標會所得，部分則向娘家母親拿取；然嗣卻改稱貸與偕劉煌玉的錢是娘家母親所有，其本人沒什麼錢云云，可見其前後陳述左支右絀，不斷更改。參以偕劉煌玉之夫偕 金發 曾於85年7月間提供不動產設定150萬元抵押權予被上訴人，嗣被上訴人將該抵押權轉讓予其母柯李秀士。若被上訴人所稱本件借貸予偕劉煌玉之款項均係柯李秀士提供，何以被上訴人未將系爭抵押權亦同樣讓與柯李秀士？足證被上訴人辯稱其有貸與偕劉煌玉金錢云云，並非事實。系爭抵押權顯係被上訴人與偕劉煌玉出於虛偽通謀合意而設定，應屬無效；縱無法證明系爭抵押權係虛偽設定，亦因系爭抵押權所擔保之債權不存在，而使該抵押權亦不成立，是上訴人自得訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）系爭抵押權於85年11月23日設定登記，然系爭土地之買賣事宜早在此之前即已談妥，買賣總價金為232萬元，上訴人並於85年11月21日自花壇鄉農會信用部領出現金194萬元，付清買賣尾款。則系爭抵押權設定登記時，偕劉煌玉明知系爭土地已出售予上訴人並收取全部買賣價金、辦理所有權移轉登記手續中，豈有再提供「已出賣」之系爭土地予自己媳婦設定高額抵押權擔保先前所欠借款之理？豈有考慮為「往後借貸」之擔保，而將系爭抵押權金額提高至600萬元之理？縱真有為往後借貸之擔保，故意將系爭抵押金額設定較真正債務100多萬元高之考量，然依被上訴人所稱，偕劉煌玉乃從事房地產買賣之人，顯然有此類事務高於一般人之專業智識，故其豈有將僅值232萬元之系爭土地設定抵押權擔保金額高達600萬元之理？此舉豈非詐欺自己之子媳？且果若係為「往後」借款之擔保，何以約定清償日期僅為系爭抵押權設定後3個月即86年2月17日？足見被上訴人所稱，子虛烏有，自相矛盾。又被上訴人固指稱借款利息為100萬元1個月利息1萬元，偕劉煌玉於100年度每月給付利息2萬元，直至偕劉煌玉往生為止云云。惟系爭抵押權登記之利息為「每百元日息1分計算」，遲延利息則登載為「每百元日息1角計算」，則無論按上開約定之利息或遲延利息計算，偕劉煌玉借貸100萬元每月所付之利息均不應為1萬元，足徵被上訴人所陳，與系爭抵押權設定登記資料不符。更何況被上訴人先稱100萬元1個月計付利息1萬元，惟又稱借款250萬元僅收取每月2萬元之利息，顯有矛盾。倘若偕劉煌玉至100年8月往生為止皆有給付利息予被上訴人，則被上訴人何以會於同年4月之前即聲請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）強制執行拍賣偕劉煌玉配偶 偕金發 名下所有不動產？甚至聲請裁定拍賣抵押物之時間顯然更早？且被上訴人既自陳「迄至100年間因雙方借貸協調破裂」等情，則雙方既已協調破裂，偕劉煌玉又豈有可能付息至其100年8月往生為止？足見被上訴人所辯，顯然違反經驗法則，由此可證被上訴人與偕劉煌玉係出於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，非真為擔保其2人間之金錢借貸。
（四）又被上訴人為00年00月0日出生，其自陳學歷為國中畢業，19歲即82年間嫁給前配偶 偕崑 勝，於82年間約有積蓄50萬元，其夫 偕崑勝 於婚姻關係存續中未曾工作，其母親柯李秀士平日賣檳榔為業，不清楚每月收入金額等情。然查，被上訴人於82年間年僅19歲，縱已開始就業，惟因學歷不高，亦無特殊專長，故每月薪資應無高於彰化縣一般工資水準之可能；且其母親以賣檳榔為業，每月收入不定，名下所有不動產亦早已持向彰化一信辦理抵押貸款，顯無能力贈與被上訴人大筆金錢，而被上訴人之配偶又無收入，可見被上訴人家庭生活所需，應係由被上訴人負擔，或由公婆即偕劉煌玉夫婦負擔（若偕劉煌玉有資力負擔，偕劉煌玉又何必再向被上訴人借貸？）。換言之，被上訴人於設定系爭抵押權時，顯無可能已有積蓄50萬元可提出貸與偕劉煌玉。又被上訴人之母親柯李秀士以賣檳榔為業，依一般通念，收入應僅足敷家庭生活之用，非高收入之行業，且於85年11月23日設定系爭抵押權前，柯李秀士復早已持其所有不動產向彰化一信抵押貸款，且貸款次數頻繁，金額亦遠高於100萬元，足見其自身早已負債，故是否尚有可能為出借金錢予偕劉煌玉而再向彰化一信告貸，增加負債，不無疑義。更何況彰化一信前揭借款明細表，頂多僅能證明柯李秀士有向彰化一信貸款，並不足憑此為柯李秀士有將貸款所得金錢交予被上訴人再貸款予偕劉煌玉之證明，更無從認定交付或借貸金錢數額多寡。
（五）再被上訴人於100年8月4日偕劉煌玉死亡後，隨即於14日後即100年8月18日以系爭抵押權之他項權利證明書遺失為由，向彰化縣和美地政事務所（下稱和美地政）申請補發書狀並一併辦理更名登記，其理由極有可能係因系爭抵押權他項權利證明書正本根本始終由偕劉煌玉保管，未曾交付予被上訴人，偕劉煌玉死亡後，被上訴人因無法尋得他項權利證明書，方轉向和美地政申請補發並藉之提出於上訴人主張權利，可見系爭抵押權乃被上訴人與偕劉煌玉2人通謀虛偽所設定，是偕劉煌玉自無必要將他項權利證明書交付被上訴人。被上訴人與偕劉煌玉間確實無系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人於原審及本院所陳，盡皆違反經驗法則，毫無可採。
（六）綜上，被上訴人與偕劉煌玉間所為系爭抵押權之設定及其擔保之債權顯然虛偽不實，該抵押權之存在已妨礙系爭土地所有權之完整行使，爰本於所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。因求為命：被上訴人應將系爭土地於85年11月23日以彰化縣和美地政事務所收件年期：85年字號85年彰和字第013404號辦理系爭600萬元抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：
（一）85年左右正值台灣房地產景氣高峰，偕劉煌玉從事房地產買賣及民間抵押借款之居間介紹，以賺取仲介費，而其本身亦有參與不動產買賣及辦理民間抵押借款，以賺取借貸利息。由於投資理財標的眾多，出入金額龐大，因此常有資金缺口，而屢向被上訴人及被上訴人的娘家親人調借金錢。為保障出借之金額，被上訴人乃要求偕劉煌玉提供不動產設定抵押權，以擔保借款之償還。相同情形亦可從85年7月15日偕劉煌玉之夫偕金發提供不動產設定150萬元抵押權予被上訴人，其後被上訴人於90年10月16日將該抵押權讓與被上訴人之母柯李秀士，迨100年間因雙方借貸協調破裂，柯李秀士遂聲請彰化地院以100年度司執字第8170號執行事件拍賣偕金發抵押之不動產，後經雙方協議成立，始撤回強制執行。由此可知被上訴人與偕劉煌玉間並無通謀虛偽設定系爭抵押權，而係有特定的債權存在。
（二）上訴人於85年11月25日經由彭龍華代書介紹向偕劉煌玉買受系爭土地，其交易程序既有仲介人及專業代書，本應調閱土地謄本以了解登記狀況。況該土地早於80年8月9日即有設定15萬元抵押權予訴外人 劉文滄 ，存續期間為3個月，此因當時民間抵押權設定，其存續期間大部分規劃為期3個月，故設定系爭抵押權之存續期間亦同。又系爭抵押權設定迄今雖已近15年，但因信賴偕劉煌玉，且有設定系爭抵押權，故近15年來不急於要求清償，更不知偕劉煌玉已出賣系爭土地。嗣因偕劉煌玉於100年8月間過世，其繼承人欲辦繼承登記，才通知被上訴人系爭土地已過戶予上訴人名下。被上訴人為保障抵押債權，因此央請其前夫即偕劉煌玉之子偕崑勝前往上訴人處告知上訴人有系爭抵押權存在情事，惟上訴人竟提起本件訴訟欲免除債務責任。系爭抵押權設定之前，偕劉煌玉確先後多次向被上訴人借款共約120、130萬元左右未清償，被上訴人均以現金交付，部分資金係向娘家母親柯李秀士拿取，其餘是被上訴人自己標會，而被上訴人之母柯李秀士之資金則係向彰化一信借款而得。由於系爭抵押權設定後，偕劉煌玉還要向被上訴人借款，故被上訴人即要求系爭抵押權設定之金額高一點。系爭抵押權設定後，偕劉煌玉仍再向被上訴人借款，其中於86年8月間曾向被上訴人借款2筆，分別為60萬元、40萬元，直至88年間被上訴人與其夫偕崑勝洽談離婚時，偕劉煌玉始未再向被上訴人借款，總計偕劉煌玉前後向被上訴人借款共尚欠本金約250萬元未清償。
（三）本件上訴人既主張系爭抵押權設定登記係通謀而為虛偽意思表示，則依最高法院48年台上字第29號判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。惟上訴人並未舉證證明，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴顯無理由，應予駁回。又系爭抵押權為普通抵押權，所擔保者為被上訴人對於債務人偕劉煌玉之債權金額600萬元，存續期間自85年11月18日起至86年2月17日止，清償日期為86年2月17日。偕劉煌玉向被上訴人借款之金額為120至130萬元，因爾後欲再向被上訴人借款，故擔保金額設定為600萬元。
該120至130萬元係屬系爭抵押權所擔保之債權，自難認系爭抵押權有違反成立上之從屬性。上訴人雖主張證人 王麗雲 證述在設定抵押權時，並未看到被上訴人交付任何現金予偕劉煌玉，可認被上訴人與偕劉煌玉間並未交付600萬元，亦無設定登記之600萬元債權存在云云。然委任之土地代書辦理抵押權設定登記，並不以在受任人面前做成擔保債權之法律關係或交付金錢為必要，除當事人透過代書經手款項或為見證外，事實上亦甚少如此。證人王麗雲證稱未親見被上訴人將借款交付偕劉煌玉，無從據以斷定被上訴人與偕劉煌玉間之借貸關係不存在。再者，系爭抵押權僅載明擔保債權之總金額，並非記載擔保之債權為某特定時間發生金額為600萬元之消費借貸，被上訴人與偕劉煌玉間120至130萬元之借貸，係成立在系爭抵押權設定登記之前，自堪認係屬系爭抵押權所擔保債權之範圍。至於系爭抵押權擔保之債權本金，實際上未達登記金額600萬元，乃差額部分之擔保債權不存在之問題，並不影響抵押權設定登記之效力，業經原判決說明詳盡。上訴人主張系爭抵押權並無擔保債權之存在，違反抵押權之從屬性，應屬無效，洵無理由等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。查兩造對於被上訴人與偕劉煌玉間就系爭抵押權之設定及該抵押權所擔保之債權是否有效存在，存有爭執，而系爭抵押權及其擔保債權之存否，又攸關被上訴人之債權將來是否得就上訴人所有之系爭土地取償，足認系爭抵押權及其擔保之債權是否有效存在，無法明確，致使上訴人私法上地位有受侵害之危險。是上訴人訴請確認該抵押權及其擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為訴外人偕劉煌玉所有，偕劉煌玉將之出賣予上訴人，並於86年1月8日辦理所有權移轉登記完畢。
（二）偕劉煌玉曾於85年11月23日將其所有系爭土地設定登記系爭抵押權600萬元予被上訴人。
五、上訴人主張其所有系爭土地之前手偕劉煌玉生前與被上訴人通謀而為虛偽意思表示，將系爭土地虛偽設定系爭600萬元抵押權予被上訴人，該抵押權之設定應屬無效。又系爭抵押權縱非虛偽設定，然被上訴人與偕劉煌玉間並無該抵押權擔保之特定債權存在，系爭抵押權亦不成立，被上訴人依法應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。然被上訴人否認有通謀虛偽設定系爭抵押權情事，並謂該抵押權所擔保之金錢借貸債權確屬存在，而以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於系爭抵押權及其擔保之債權是否虛偽而不存在？經查：
（一）系爭土地原為訴外人偕劉煌玉所有，上訴人向偕劉煌玉買受該土地，雙方於85年11月25日訂立俗稱公契之土地買賣所有權移轉契約書，而於86年1月8日辦妥所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、異動索引及和美地政100年12月9日和地一字第1000007517號函附具之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書及土地所有權狀等資料附卷可稽（見原審卷第7至28頁、第97至108頁），自堪信為真實。
（二）又偕劉煌玉曾於85年11月23日將系爭土地設定系爭600萬元抵押權登記予被上訴人，固有和美地政100年9月30日和地一字第1000006139號函附具之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書及土地登記謄本等資料附卷可稽（見原審卷第37至63頁）。惟兩造對於系抵押權設定是否係屬被上訴人與偕劉煌玉之通謀虛偽意思表示，及該抵押權所擔保之債權是否存在等情狀則爭執甚烈，並各執一詞。按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思表示合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。故主張有消費借貸關係存在之當事人，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。玆因偕劉煌玉所以設定系爭600萬元抵押權予被上訴人，係為擔保被上訴人對偕劉煌玉之金錢借貸債權，已據被上訴人陳述在卷（見本院卷第63頁背面），而上訴人對於該抵押債權借款之事實復有爭執，則依據上開說明，自應由貸與人即抵押權人之被上訴人就其與偕劉煌玉間確有金錢借貸關係存在之積極事實負舉證責任，不能僅憑系爭抵押權之設定登記即遽認有借款之事實。經查，被上訴人於原審先則陳稱偕劉煌玉向其借貸之金額為480萬元（見原審卷第75頁背面），然嗣則改稱系爭抵押權設定時，偕 劉煌王 約欠款120、130萬元，迄今則尚負欠借款約250萬元等語（見原審卷第87頁背面、第150頁），顯見被上訴人對於偕劉煌玉向其借貸之總額，前後陳述迥異。果爾其二人間確有金錢借貸關係存在，則被上訴人自當深知彼此間之債權債務內容。乃本件被上訴人對於極為重要之借款數額竟先後陳述不一，二者不僅相差懸殊，甚者其間之差距並高達約230萬元，顯然有悖於常理。是被上訴人指稱其與偕劉煌玉間確有金錢借貸債權債務關係云云，已有可疑。
（二）又被上訴人就本件抵押借款之資金來源，於原審先則陳述：系爭抵押權設定之前，偕劉煌玉先後多次向伊借款，部分資金係向伊娘家媽媽拿的，其餘則是標伊自己跟的會，伊均以現金交付 伊婆婆 偕劉煌玉（見原審卷第85頁）；惟其後卻陳稱：借貸予偕劉煌玉之款項是伊娘家媽媽的錢，伊本人沒什麼錢，伊媽媽之錢係向銀行借的，都是伊向伊媽媽拿錢後，再交給偕劉煌玉（見原審卷第87頁背面）。
且嗣於本院審理時竟復再陳稱：偕劉煌玉迄今尚積欠約250萬元，其中約有70萬元係屬於伊的錢，其他則係伊母親的資金等語（見本院卷第63頁背面）。被上訴人既為本件金錢借貸關係之當事人，則其本人對於借款予偕劉煌玉之資金來源當極為清楚，且此事實應僅有唯一。乃被上訴人先後說法竟然反覆不一，對於資金來源究係全出自於其娘家母親，或是部分資金來自於其娘家母親，部分則由其本人所出，搖擺不定，實與常情有違。縱被上訴人之母柯李秀士與彰化一信間確有借貸交易往來，且其借貸次數甚為頻繁，有彰化一信100年12月20日彰一信合字第4627號函附具之放款繳息總表及放款對帳單在卷可佐（見原審卷第109頁至137頁）。然該等放款資料充其量僅能證明被上訴人之母柯李秀士確有多次向彰化一信借款之事實，尚無從執此遽爾推論柯李秀士向彰化一信借得之款項即係用以借款予偕劉煌玉並已為借款之交付。再者，被上訴人係00年00月0日出生，有戶籍資料查詢結果在卷可憑（見原審卷第31頁），被上訴人於本院審理時並自承伊於82年間年僅19歲時即與偕劉煌玉之子偕崑勝結婚，82年間並未就業，其時積蓄有50萬元，約於83年底84年初生產後始開始工作，而伊與偕崑勝婚姻關係存續期間，偕崑勝一直未有工作。偕劉煌玉係自83年間即開始向被上訴人借款，每次借款之金額最少10萬元以上，最多一次借款120萬元等情（見本院卷第63頁背面、第65頁）。則依此情形而論，可知被上訴人於82年間及83年底以前並未從事任何工作，斯時其個人積蓄僅有50萬元，且其夫偕崑勝一直未有收入，足見被上訴人與其夫之資力狀況並非良好。乃偕劉煌玉竟在其子偕崑勝與媳婦即被上訴人經濟狀況尚非充裕之情況下，自83年間起即開始向被上訴人借款，且每次借款之金額非微，少則10萬元以上，多則高達120萬元，此顯然亦不合於一般社會常情，而有可議。且被上訴人既自承其於83年底84年初才開始工作，嗣於00年生產第二胎後又再休息
1年未工作等情（見本院卷第65頁）；加以被上訴人之夫偕崑勝婚後一直未有工作，另有2個年幼子女待養育，當須有一定程度之花費，則被上訴人何以能累積積蓄至70萬元用供出借予偕劉煌玉使用，亦顯有可疑。復參以被上訴人陳稱其借款予偕劉煌玉，收取利息後幾乎全額轉交予伊母親（見原審卷第87頁背面，本院卷第64頁背面）。倘被上訴人本人確有提供自有資金借款予偕劉煌玉，則在被上訴人資力狀況並非良好之情況下，被上訴人竟將偕劉煌玉所支付又利息幾近全數交予其娘家母親，形同無償借款予偕劉煌玉使用，亦有違常情。是被上訴人所述上情是否為實情，誠有疑問。
（三）再者，據原審卷存土地登記謄本以觀，其上載明系爭抵押權擔保之債權，其利息每百元日息一分計算，遲延利息每百元日息一角計算。而此等事項均係依據「被上訴人與偕劉煌玉間之約定」而登載於土地登記簿等情，已據被上訴人 陳明 在卷（見本院卷第64頁背面）。則以被上訴人所自承偕劉煌玉共積欠借款本金約250萬元計算，本件抵押借款每個月應支付之利息及遲延利息金額分別約為7,500元、75,000元。然被上訴人卻又指稱偕劉煌玉向被上訴人借款，利息係100萬元1個月1萬元，偕劉煌玉於100年間每個月支付2萬元利息，直至100年8月初往生止。利息計算方式多年來均未改變，都是按100萬元1個月利息1萬元計算（見原審卷第87頁背面），顯與系爭抵押權所登記之利息、遲延利息有所未符。更何況，果爾本件抵押借款利息係以100萬元1個月利息1萬元之標準計算，則250萬元欠款每個月應支付之利息數額亦應為25,000元，而非被上訴人所稱之2萬元。是被上訴人主張偕劉煌玉有向其借款並支付利息一節，誠有可議，且被上訴人復未提出相當證據證明其確有交付借款之事實，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權並不存在，尚非無因。
（四）復查，系爭抵押權設定登記時，被上訴人與偕劉煌玉約定該抵押權存續期間自85年11月18日起至86年2月17日止，清償日期為86年2月17日。且系爭抵押權設定時，偕劉煌玉雖僅積欠約130萬元借款未清償，但因偕劉煌玉之後仍要繼續向被上訴人借款，故被上訴人即要求提高抵押權設定金額，而設定600萬元抵押權，並因此據以記載於土地登記簿等情，固據被上訴人陳明在卷（見本院卷第64頁背面、原審卷第87頁）。然被上訴人與偕劉煌玉2人既對系爭抵押權設定後，偕劉煌玉仍欲持續向被上訴人借款一節有共識，並因此同意提高抵押權設定金額為600萬元，有意使系爭抵押權設定後始發生之金錢借貸債務仍在系爭抵押權所擔保之範圍內，則於辦理系爭抵押權設定登記時，豈有可能仍約定抵押權存續期間僅自85年11月18日起至86年2月17日止短短3個月，而其清償日期僅至86年2月7日，此顯然有悖於一般社會常情。就此被上訴人雖解釋稱：當時民間對抵押權設定期間大都規規劃為期3個月，此由系爭土地早於80年8月9日即曾設定15萬元抵押權予訴外人劉文滄，存續期間為3個月，故系爭抵押權之存續期間亦同云云。惟查，被上訴人自承偕劉煌玉之夫偕金發前曾透過偕劉煌玉向其借款120萬元，而於85年7月15日提供如附表所示不動產設定150萬元抵押權予被上訴人，但因此項金錢借貸之資金係由被上訴人之母柯李秀士所提供，故被上訴人其後於90年10月16日將該抵押權讓與被上訴人之母柯李秀士等情，此有該抵押權設定契約書及土地、建築物他項權利移轉契約書附卷可按（見原審卷第70、71頁）。觀諸該抵押權設定登記之「權利存續期間」及「債務清償日期」二項均登載為「不定期」，顯見被上訴人指稱當時民間大皆規劃抵押權存續期間為3個月云云，顯非事實。復查，上訴人陳稱其當初向偕劉煌玉購買系爭土地之買賣價款為232萬元，復參諸系爭土地於買賣當時之土地公告現值總額僅1,150,350元，有觀諸原審卷存土地買賣所有權移轉契約書之記載即明（見原審卷第100頁），可見系爭土地於85年11月間之價值應不可能逾300萬元。乃被上訴人與偕劉煌玉竟於上開買賣公契訂立前3日即85年11月23日設定遠逾市價2倍高達600萬元之系爭抵押權，顯與常理有悖。更何況，偕劉煌玉既於85年11月25日與上訴人訂立前揭買賣公契，則衡諸一般買賣交易常態，偕劉煌玉應在該公契簽訂前即開始與上訴人洽商系爭土地之買賣事宜，此徵諸上訴人早於85年11月21日即自其設於花壇鄉農會之存款帳戶提領194萬元資以支付系爭土地之買賣價款亦可明瞭，有該農會信用部客戶往來交易明細表存卷可查（見本院卷第30頁）。乃偕劉煌玉明知系爭土地即將出賣予上訴人，竟仍提供該土地設定系爭抵押權予當時與之仍具有婆媳關係之被上訴人以供擔保彼此間之金錢借貸債務，無視此舉將導致其媳婦即被上訴人與上訴人衍生另一爭端，顯然亦不符一般人之日常經驗法則。是被上訴人指稱其與偕劉煌玉間確存有金錢借貸關係云云，實難遽為憑採。
（五）再查，偕金發前固曾向被上訴人借款120萬元，遂將如附表所示不動產設定150萬元抵押權予被上訴人，被上訴人嗣後並將該抵押權轉讓予實際出資之被上訴人母親柯李秀士。而因偕金發就此筆借款僅清償20萬元，其餘並未償還，故柯李秀士乃向彰化地院聲請以彰化地院100年度司執字第8170號拍賣抵押物執行事件對附表所示不動產實施強制執行等情，已據被上訴人於本院審理時陳述明確（見本院卷第66頁），並經本院調取該執行事件卷宗查明無誤。
玆被上訴人既早於88年7月3日即與其夫即偕劉煌玉之子偕崑勝離婚，則在被上訴人與其夫家關係已因離婚之故而漸為淡薄之情況下，且債務人偕劉煌玉其後復已於100年8月4日死亡，有戶籍資料在卷可考（見原審卷第31、32頁），則被上訴人為確保本件金錢借貸債權將來能滿足受償，衡情應會循其母柯李秀士上開模式對抵押之系爭土地為強制執行，乃被上訴人迄今竟仍消極未採取適當法律途徑，殊難想像。再者，偕金發為擔保其向被上訴人之120萬元借款債務，除提供如附表所示不動產設定150萬元抵押權外，並另簽交面額120萬元之本票以為擔保。乃系爭抵押權設定時，偕劉煌玉除負欠被上訴人約130萬元未清償外，並於系爭抵押權設定後仍持續向被上訴人借款，迄今尚積欠約250萬元未償還，顯見其借貸金額遠超過上開120萬元借款。乃被上訴人對該數額較少之120萬元借款會要求偕金發須另行簽發本票以為擔保，反觀對本件數額較多之借款卻未同等要求偕劉煌玉簽發本票併為擔保，亦令人難以想像及理解。是被上訴人指稱系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云，實難令人憑信。復徵諸偕劉煌玉於100年8月4日死亡後，被上訴人隨即於同年月18日以其不慎於95年6月1日遺失他項權利證明書為由，向和美地政申請補發系爭抵押權之他項權利證明書，此有和美地政101年5月3日和地一字第1010002508號檢附之土地登記申請書及切結書在卷可考（見本院卷第50至53頁）。他項權利證明書乃抵押權人將來行使抵押權之重要憑證，一般抵押權人應會妥善保管收執。倘系爭抵押權之他項權利證明書確如被上訴人所稱一直由其保管，而於95年6月1日不慎遺失，則衡情被上訴人應會迅速聲請補發，以免其權益受到妨害。乃被上訴人竟於遺失6年餘後始聲請和美地政予以補發，其時間點不僅過於巧合，更有悖於一般社會常情。就此被上訴人雖辯稱其所以遲至偕劉煌玉死亡後之101年8月18日始聲請補發他項權利證明書，乃因伊89年搬家之後資料遺失，一直未發現，因未用到該等資料，直至伊婆婆偕劉煌玉遺失後，要處理系爭抵押權事宜，才想到云云（見本院101年6月12日言詞辯論筆錄第3頁）。然被上訴人果真一直未發現系爭抵押權之他項權利證明書已遺失，直至偕劉煌玉過世後要處理系爭抵押權事宜始發現，並進而聲請和美地政加以補發，則其又何能清晰記得其不慎遺失日期係在95年6月1日？豈非矛盾。是本院綜觀上情，研判系爭抵押權設定登記後，他項權利證明書正本應始終由偕劉煌玉保管，未曾交付予被上訴人執有，偕劉煌玉死亡後，因被上訴人早於88年間即與偕崑勝離婚並遷離夫家，故無從尋得偕劉煌玉所保管之他項權利證明書，始以不慎遺失為由向和美地政申請補發，由此益徵系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權應屬虛偽不實，否則以被上訴人立於系爭抵押權人之地位，自無由任令抵押義務人偕劉煌玉保管他項權利證明書之餘地。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，應非無稽。被上訴人抗辯其與偕劉煌玉間確有金錢借貸關係，系爭抵押權係為擔保該債權而設定登記云云，委無可取。
六、綜上所述，被上訴人主張其與偕劉煌玉間有抵押借款債權存在，既為本院所不採，則系爭抵押權依法即因其擔保之債權不存在而無從有效成立。從而，上訴人據此主張系爭抵押權設定登記已對系爭土地所有權之行使有所妨害，因依所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、末查，上訴人主張系爭抵押權不存在之原因事實有二：一為系爭抵押權設定係被上訴人與偕劉煌玉間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，二為系爭抵押權所擔保之債權不存在，則其抵押權亦無從成立。玆因本院已肯認系爭抵押權因其擔保之債權不存在而無從成立，該抵押權設定登記應予塗銷，而為上訴人勝訴之判決，則就上訴人所主張之系爭抵押權係通謀虛偽設定之此一原因事實，即無再予論究之必要，附為敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國101年7月12日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高麗玲中華民國101年7月12日附表：
┌───────────────────────┬─┬─────┬─────┐│土地坐落│地│面積│權利│├────┬──────┬───┬───┬───┤├─────┤││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├────┼──────┼───┼───┼───┼─┼─────┼─────┤│彰化縣│彰化市│西勢子│西勢子│102之1│建│8065│1000分之17│└────┴──────┴───┴───┴───┴─┴─────┴─────┘┌───┬──────┬───────┬────────────────┬────┐││基地坐落│建築式樣主要建│建物面積（平方公尺）│權利││建號├──────┤築材料及房屋層├───────┬────────┤│││建物門牌│數│樓層面積│附屬建物主要建築│範圍│││││合計│材料及用途││├───┼──────┼───────┼───────┼────────┼────┤│5365│彰化縣彰化市│住家用、鋼筋混│一層：75.55│平台：10.23平方│全部│││西勢子段西勢│凝土造、013層│合計：75.55│公尺││││子小段102之1│││││││地號││││││├──────┤││││││彰化縣彰化市│││││││金馬路三段95│││││││巷41號1樓│││││└───┴──────┴───────┴───────┴────────┴────┘