裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院101年上訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第757號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄧哲豪指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1號中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24271號、移送併辦案號：同署100年度偵字第1279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號㈦部分之罪刑暨其定應執行刑部分均撤銷。
鄧哲豪犯如附表編號㈦所示之罪，處如附表編號㈦「宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
鄧哲豪撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬玖仟伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄧哲豪明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命、愷他命」，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣他人，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品K他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具（除下列㈨部分外），先後為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠、於100年9月27日21時30分許，鄧哲豪以上開行動電話與 黃嵩弼 所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在臺中市○○區○○路之「85度C」咖啡店旁，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予黃嵩弼，因黃嵩弼當天並無現金，雙方於同年10月3日16時29分許，再以上開電話聯絡後，黃嵩弼始支付500元價金予鄧哲豪，迄今尚欠餘款500元。
㈡、於100年10月29日0時11分許，鄧哲豪以上開行動電話與 陳永俊 所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在其位於臺中市○區○○里○○街○○號住處附近之「貴族世家」餐廳旁之菜市場前，以300元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳永俊，陳永俊亦當場交付現金300元予鄧哲豪。
㈢、於100年9月17日22時41分許，鄧哲豪以上開行動電話與 陳柏穎 所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在其位於臺中市○區○○里○○街○○號住處，以1,500元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳柏穎，陳柏穎亦當場交付1,500元予鄧哲豪。
㈣、於100年9月19日22時51分許，鄧哲豪以上開行動電話與陳柏穎所持用同上㈢之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在其位於臺中市○區○○里○○街○○號住處，以1,500元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳柏穎，陳柏穎亦當場交付1,500元予鄧哲豪。
㈤、100年9月25日1時59分許，鄧哲豪以上開行動電話與陳柏穎所持用同上㈢之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在臺中市太平區新光里社區之三角公園內，以1,500元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳柏穎，而陳柏穎亦當場交付1,500元予鄧哲豪。
㈥、於100年10月27日11時36分許，鄧哲豪以上開行動電話與陳柏穎所持用同上㈢之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日22時38分許，在臺中市○○區○○路之某檳榔攤前，以1500元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳柏穎，陳柏穎亦當場交付1,500元予鄧哲豪。
㈦、於100年10月30日17時3分許，鄧哲豪以上開行動電話與陳柏穎所持用同上㈢之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日17時17分許，在臺中市○○區○○路之某檳榔攤前以1,500元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予陳柏穎，陳柏穎亦當場交付1,500元予鄧哲豪。
㈧、於100年10月17日23時55分許，鄧哲豪以上開行動電話與 王柏鈞 所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在其位於臺中市○區○○里○○街○○號住處前，以400元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予王柏鈞，王柏鈞亦當場交付400元予鄧哲豪收受。
㈨、於100年7月21日1時30分許前，鄧哲豪以不詳方式與 吳俊諺 聯繫後（此部分業據檢察官於原審更正犯罪事實），旋即於同日1時30分許，在臺中市○○區○○路之麥當勞前，以350元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予吳俊諺，吳俊諺亦當場交付350元予鄧哲豪。
㈩、於100年7月23日16時11分，鄧哲豪以上開行動電話與 邱鈺婷 所持用門號0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日17時許，在臺中市○○區○○路與逢甲路口之「7-11」便利超商前，以2,000元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予邱鈺婷，而邱鈺婷亦當場交付2,000元予鄧哲豪。
、於100年7月23日18時33分許，鄧哲豪以上開行動電話與邱鈺婷所持用同上㈩之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日22時許，在臺中市○○○路之堤防邊，以2,000元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予邱鈺婷，而邱鈺婷亦當場交付2,000元予鄧哲豪。
、於100年7月27日15時55分許，鄧哲豪以上開行動電話與邱鈺婷所持用同上㈩之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日16時20分許，在臺中市○○路與山西路口之中油加油站旁，以2,000元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予邱鈺婷，而邱鈺婷先交付1,600元予鄧哲豪，嗣於下列交易時始返還餘款400元。
、於100年7月30日19時10分許，鄧哲豪以上開行動電話與邱鈺婷所持用同上㈩之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日19時48分許，在臺中市○○路與山西路口之中油加油站旁，以2,000元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予邱鈺婷，而邱鈺婷則交付此次價金2,000元及部分之欠款400元予鄧哲豪。
、於100年8月4日15時37分許，鄧哲豪以上開行動電話與邱鈺婷所持用同上㈩之行動電話聯繫交易事宜後，旋即於同日稍後某時，在臺中市○○路○路旁（起訴書誤載為臺中市○○路之陳平加油站），以2,000元之價格，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予邱鈺婷，而邱鈺婷亦當場交付2,000元予鄧哲豪。
二、鄧哲豪又明知愷他命亦屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓他人，竟以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，各基於轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠、於100年10月11日2時4分許，陳永俊以其所使用之0000000000號行動電話，與鄧哲豪上開行動電話聯絡後，遂前往鄧哲豪位於臺中市○區○○里○○街○○號之住處，由鄧哲豪無償轉讓其所有之偽藥愷他命（重量不詳）予陳永俊施用。
㈡、於100年10月4日16時29分許，黃嵩弼以其所使用之0000000000號行動電話，與鄧哲豪上開行動電話聯絡後，遂前往鄧哲豪上開住處，由鄧哲豪無償轉讓其所有之偽藥愷他命（重量不詳）予黃嵩弼施用。
三、嗣為警於偵辦邱鈺婷另案違反毒品危害防制條例案件，對邱鈺婷前揭行動電話實施通訊監察後，發覺鄧哲豪有與邱鈺婷聯繫情事，經警再對鄧哲豪所有上開行動電話實施通訊監察後，循線查獲上情，並於100年11月3日13時許，在鄧哲豪上開住處拘獲鄧哲豪，且扣得其所有之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支【其餘行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，則與本案無關】。鄧哲豪於檢察官偵訊時，已就上開一之㈠、㈤至㈦、㈩、至部分自白犯行，嗣於本案檢察官起訴書公告日（100年12月30日）前而仍屬偵查中之同年12月29日，向法務部矯正署臺中看守所遞出「自白狀」（經該所於同日收受），載明自白全部犯行，嗣於原審及本院審理中亦自白犯行。
四、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人黃嵩弼、陳永俊、陳柏穎、王柏鈞、吳俊諺、邱鈺婷於偵查中之證述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡、查證人黃嵩弼、陳永俊、陳柏穎、王柏鈞、吳俊諺、邱鈺婷於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均有證據能力。
二、復按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院100年度台上字第2217號、99年度台上字第1147號、第3265號、第5378號判決意旨參照）。查本案係經員警就證人邱鈺婷、被告所使用之上開行動電話，分別向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書（100年度聲監續字第798號、100年度聲監字第1268號、100年度聲監續字第1263號）實施通訊監察結果，發覺被告販賣第三級毒品之交易情節，此有臺灣臺中地方法院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見警卷第45、47、49、51、75-77、79-81、99、119、165-167、169、173、221頁、原審卷第41、42頁），本院復於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，業經本院於審理時復當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
四、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查中（詳後述）、原審及本院審理時均坦承不諱，且查：
㈠、被告販賣毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命等事實，業據證人黃嵩弼於偵查中、證人陳永俊、陳柏穎、王柏鈞、邱鈺婷於警詢、偵查中證稱綦詳（見警卷第35-41、57-65、88頁、偵卷一第89、217-219、257、321-324、367-368頁、偵卷二第114-115頁），並有證人邱鈺婷所使用門號0000000000號、被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見警卷第45、47、49、51、75-77、79-81、99、119、221頁）。此外，復有行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）扣案可資佐證佐。另關於犯罪事實一之㈨被告販賣愷他命予吳俊諺部分，亦經證人吳俊諺於警詢、偵查中證述明確（見偵卷一第378頁、偵卷二第147-149頁），雖吳俊諺於偵查中證稱：伊係以公用電話撥打被告上開行動電話聯繫云云，惟依卷附被告上開行動電話之通聯調閱查詢單所示（見偵卷一第383頁，本次交易日期，係於警方對被告之行動電話實施通訊監察前），雙方交易前，並無接獲公用電話來電之情形，然參酌證人吳俊諺於警詢中證稱：除起訴部分外，另有向被告購買愷他命多次等語（見偵卷一第378頁），復於偵查中證稱：伊忘記撥打被告之何門號電話等語（見偵卷二第147頁），堪認證人吳俊諺應係與被告交易往來頻繁，致對於聯繫方式有記憶混淆之情形，而被告於原審準備程序中亦坦承：伊與吳俊諺確實有此次交易，然聯繫方式伊忘記了等語在卷（見原審卷第33頁反面），是依現存卷證，應認定被告與吳俊諺於交易前，係以不詳方式聯繫，要無疑義。
㈡、再查，販賣毒品愷他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且毒品愷他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告販賣毒品愷他命之對象有6人，次數合計達14次，然其與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其主觀上應有營利之意圖甚明。
㈢、綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。是核被告就如事實欄一、㈠至所示部分犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。次按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資可參）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告自承係以將愷他命摻入香菸之方式施用等語（見警卷第13頁），而證人陳永俊、黃嵩弼亦均係前往被告住處無償取得愷他命施用，足徵本件被告轉讓予證人陳永俊、黃嵩弼之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）；是核被告就如事實欄二、㈠㈡所示部分犯行，均係違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告上揭販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命之犯行，其各因販賣、轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，亦應為有利被告認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），附此敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑；另按但檢察官偵查程序所指之偵查終結，係指案件經檢察官為起訴或不起訴之處分，並須對外表示，非專以製作起訴或不起訴書為認定之依據（32年司法院院字第2550號解釋、最高法院101年度台上字第245號、99年度台上字第7184號判決要旨參照）。查被告於檢察官偵訊時，已就如事實欄一之㈠、㈤至㈦、㈩、至部分犯行坦白承認（見偵卷二第157-161頁），又本案承辦檢察官雖於100年12月29日製作起訴書原本，然係經書記官於同月30日製作正本並對外公告，有本件起訴書及臺灣臺中地方法院檢察署公告文附卷可參（見原審卷第51頁），又被告業於100年12月29日即向法務部矯正署臺中看守所遞出「自白狀」，載明其對黃嵩弼、陳永俊、陳柏穎、王柏鈞、吳俊諺、邱鈺婷等人，均有販賣愷他命之事實，且經該所於同日收受（見原審卷第22-24頁），參酌刑事訴訟法第351條「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴」規定意旨，應認被告於起訴書對外公告前仍屬偵查中之期間，業以書狀自白全部犯行，復觀其內容係載「報告檢察官．．．檢察官請給被告一次改過自新的機會．．」等語，益見其係向檢察官為自白之意，至該自白狀雖誤以原審法院為陳報機關，應係不知院檢機關隸屬之別所致，對其自白之效力自不生影響。又被告於原審及本院準備程序、審理中亦始終坦白犯行，所為如事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、至被告轉讓偽藥愷他命之犯行部分，雖據其於偵查及審理中均自白犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（參考最高法院27年度上字第2615號判例意旨）。被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，是基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第2476號判決、100年度臺上字第6669號判決意旨參照），併予敘明。
㈣、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦部分（101年度偵字第1279號）之犯罪事實，與如事實欄一、㈨所示被告於100年7月21日販賣350元之愷他命予吳俊諺之犯罪事實相同，原即為法院審判之範圍，併此敘明。
三、原審認被告如附表編號㈦（即如事實欄一、㈦）所示犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告就如附表編號㈦所示犯行之販賣所得為1500元，然原判決就該次販賣毒品所得之沒收金額卻諭知為「新臺幣壹仟元」，自有違誤。另按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之刑之情形，固屬自由裁量事項，但應受法律之內、外部界限所拘束，要屬當然。又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。本件被告販賣愷他命之對象有6人，販賣愷他命之次數有14次，且所諭知之宣告刑合計有37年5月，加計2次轉讓偽藥罪所各處3月有期徒刑，全部宣告刑總計為37年11月。然原審僅應其應執行刑為有期徒刑3年6月，尚屬過輕。是檢察官之上訴為有理由，自應由本院就原判決關於如附表編號㈦所示之罪刑暨其所定應執行刑撤銷。爰審酌被告就如附表編號㈦所示犯行之犯罪動機、目的、手段、其品行及智識程度、販賣之金額非多、所為戕害他人之身心健康，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如附表編號㈦「宣告刑」欄所示之刑。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），業據被告供承：手機及SIM卡均為伊自網路上所購得等語在卷（見原審卷第34、57頁），且為被告犯上開販賣第三級毒品愷他命聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告收；被告此次未扣案之販賣第三級毒品所得1500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。又原審認被告所犯如附表編號㈠至㈥、㈧至所示犯行罪證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告並無前科（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考），然不思正途，為牟自身利益，任意將毒品愷他命販賣他人，又轉讓偽藥愷他命予他人施用，戕害國人身心健康，並有滋生其他犯罪之隱憂，對社會治安造成相當程度之危害，然年輕識淺，販賣所得不多、販賣及轉讓之數量非鉅，究與長期具規模性之中、大盤有別，犯後終能知所醒悟，深具悔意，態度良好，並兼衡其動機、目的等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈥、㈧至「宣告刑」欄所示之刑。復說明刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；再上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），業據被告供承：手機及SIM卡均為伊自網路上所購得等語在卷（見原審卷第34、57頁），且除犯罪事實一之㈨部分外，係供本件其餘販賣第三級毒品愷他命聯絡使用；未扣案之被告上開各次販賣第三級毒品之犯罪所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，且販賣所得部分如全部或一部不能沒收時，併諭知以其財產抵償之。又同上之行動電話，亦屬轉讓偽藥部分所用之物，此部分應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之其餘行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），查無證據證明與本案有關，爰不另為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。又原判決所定應執行刑部分既經本院撤銷，爰就被告上開撤銷改判與上訴駁回部分定其應執行之刑（主刑部分定為有期徒刑4年6月）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年7月12日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國101年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
┌──┬─────────┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實暨│所犯罪名│宣告刑（含主、從刑）│││販賣所得財物│││││（新台幣）│││├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈠│犯罪事實一之㈠│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,000元（餘款500││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││元未付）││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈡│犯罪事實一之㈡│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號│││300元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈢│犯罪事實一之㈢│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,500元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈣│犯罪事實一之㈣│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,500元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈤│犯罪事實一之㈤│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,500元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈥│犯罪事實一之㈥│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,500元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈦│犯罪事實一之㈦│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號│││1,500元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈧│犯罪事實一之㈧│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號│││400元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈨│犯罪事實一之㈨│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁│││350元││佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤│㈩│犯罪事實一之㈩│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（含門號│││2,000元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實一之│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（含門號│││2,000元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實一之│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（含門號│││2,000元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實一之│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（含門號│││2,000元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實一之│販賣第三級毒品罪│處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（含門號│││2,000元││0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實二之㈠│明知為偽藥而轉讓│處有期徒刑叁月。扣案之行動電話壹支（含門號││││罪│0000000000號SIM卡壹張）沒收。│├──┼─────────┼────────┼────────────────────────┤││犯罪事實二之㈡│明知為偽藥而轉讓│處有期徒刑叁月。扣案之行動電話壹支（含門號││││罪│0000000000號SIM卡壹張）沒收。│└──┴─────────┴────────┴────────────────────────┘