裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第92號民事裁定
裁判日期：民國103年04月25日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第92號抗告人 王秉澤 相對人 王徹護 相對人 王傑立 上列抗告人因與相對人等間假處分事件，對於民國103年2月13日臺灣高雄地方法院103年度全字第13號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告及聲請意旨略以：㈠抗告人為坐落於高雄市○○區○里○段○號326及349號之建
物（下稱系爭建物）所有權人。抗告人於民國99年9月2日與訴外人 葉展嘉 及相對人王徹護先簽立協議書，約定由相對人王徹護就土地為空地開發利用及其上建物之整修、變更。抗告人並委任葉展嘉與相對人王徹護簽立房屋租賃契約書的預約，確認相對人為土地整地及系爭建物修繕期間為無償使用關係，同時約定相對人之整地及修繕須提出計畫書給葉展嘉，整地及修繕完畢後再另立租賃契約書。之後，相對人王徹護及其子即相對人王傑立擔任負責人之永利泰企業有限公司簽立修繕工程協議書，承諾如未經提出修繕計畫書綱要予抗告人及抵押權人，並取得同意，相對人不得擅自修繕系爭建物，亦無拆除系爭建物之權利。詎抗告人將系爭建物交付相對人占有後，相對人未依約提出修繕計畫書綱要予抗告人，亦未得抵押權人同意，即逕自進行整地暨修繕工程，並將原有建物拆除，又非法堆置鋼脫流渣、事業廢棄物等，使系爭建物之價值將造成莫大之損害。故抗告人以存證信函解除協議，相對人無權占有系爭建物，抗告人自得依民法第767條第1項規定請求相對人返還系爭建物。兩造間既關於系爭建物之租賃關係存否有所爭執，如相對人繼續無權占有系爭建物，況將對抗告人造成難以回復之損害，依民事訴訟法第538條第1項規定請求定暫時狀態處分，即抗告人願提供擔保聲請命相對人於本案判決確定前，將系爭建物全部返還並交付占有予抗告人。
㈡抗告人提出之證物（鑑定報告、照片及光碟）即以足證明因
相對人王徹護、王傑立之擅自拆除之行為已使抗告人受有重大難以回復之損害，且確實有非法堆置有毒廢棄物之行為，退步言之，若認從抗告人所提之證據不足證明確有聲請定暫時狀態假處分之必要性，亦得依抗告人所提出之照片等證物，進一步委由經行政院環境保護署許可之檢驗室就爭執之土地進行檢驗，抗告人所提出之證據非不能即時調查。且依民事訴訟法第538條之立法理由可知，聲請定暫時狀態假處分時，為達防止發生重大損害或避免急迫危險之目的，往往需要聲請人預為實現其本案請求，始足以達定暫時狀態假處分之目的，是以本案請求為定暫時狀態假處分聲請內容，實無逾越必要性。原裁定駁回其定暫時狀態假處分之聲請，尚有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並發回臺灣高雄地方法院更為裁定等語。
二、按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」、「前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限」，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。
所謂就爭執之法律關係，有定暫時狀態假處分之情形者，舉例言之如就通行權有爭執時，許當事人暫時通行；就占有權有爭執時，命當事人一造暫時實行占有；就扶養義務有爭執時，命當事人之一造暫時扶養他造；而在本案執行前權利人可藉定暫時狀態之假處分實現其權利，義務人暫時履行其義務，可知於爭執之法律關係中，僅居暫時之地位而已，並不能逾越定暫時狀態所需之程度，亦即不可命當事人為一時可畢之行為而言。又該訴訟標的之法律關必須具有繼續性，且本案之請求，即為該「爭執之法律關係」者，始足當之，為其要者。
三、又按「所有權」或「租賃權」固係具有繼續性之法律關係，惟「所有物返還請求權」則非屬繼續性之法律關係，「所有物返還請求權」為本案請求之法律關係，而「所有權」為所有物返還請求權此一法律關係之前提，二者概念並不相同，基此，抗告人雖主張其為系爭建物之所有權人，惟依其所主張對相對人就本案請求訴訟標的為民法第767條之所有物請求權法律關係，性質上並非具有繼續性之法律關係，抗告人所欲保全之本案請求，與定暫時狀態假處分之聲明相同，且同屬一經相對人返還系爭建物即告完成，揆諸前揭說明，與定暫時狀態處分之要件，不相符合。
四、至於抗告人另主張其提出之證物（鑑定報告、照片及光碟）即可證明因相對人王徹護、王傑立擅自拆除之行為，已足使抗告人受有重大難以回復之損害，已提出能即時調查之證據云云。然，本件抗告人聲請定暫時狀態假處分之聲明，與本件欲保全之本案請求之聲明即屬相同，均為請求命相對人返還系爭建物並交付予抗告人占有，則與定暫時狀態假處分之要件不符，故抗告人所聲請定暫時狀態假處分之聲明為無理由，已如前述，抗告人所提之證據能否即時調查一節，無礙於本院前揭認定之結果，爰不予論述，附此敘明。
五、綜上所述，原裁定駁回抗告人定暫時狀態假處分之聲請，並無不當，抗告意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年4月25日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國103年4月25日
書記官林明威