裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第826號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：請求塗銷扺押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第826號原告 李朱金綉 訴訟代理人 施廷勳 律師被告 柯憶菱 原名柯.上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣16,800元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、聲明：⑴被告應將原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地、應
有部分144分之12，於民國85年11月23日設定登記、擔保債權總金額新台幣600萬元、存續期間自民國85年11月18日起至86年2月17日止、清償日期86年2月17日之抵押權塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡、原因事實及訴訟標的：
1.原告於85年11月間，經由訴外人 彭龍華 代書之介紹，向訴外人偕 劉煌玉 購買其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地之應有部分144分之12（下稱系爭土地)，於付清全部價款後，於86年1月8日辦畢移轉登記為原告所有，當時偕劉煌玉並未告知該土地上有任何抵押權存在。詎於近日，有自稱為偕劉煌玉之子者，向原告稱偕劉煌玉已死亡，系爭土地尚有其妻即被告柯憶菱（原名 柯憶如 )擔保債權600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）存在，要求原告清償。原告即委由代書領取土地登記謄本，發現該土地在85年11月25日買賣前三日之85年11月23日，竟遭原所有人偕劉煌玉提供被告設定鉅額抵押權，始知於買賣系爭土地時，顯遭出賣人偕劉煌玉及代書彭龍華聯手詐騙。
2.查訴外人偕劉煌玉在買賣當時並未告知有抵押存在，且被告與其為婆媳關係，在設定抵押權後迄今已近15年期間，未曾找過原告要求償還本金，亦未定期索取利息，竟利用偕劉煌玉已歿（100年8月4日死亡)，原告無從查證及追究時出面索債，實違常理，顯見被告與偕劉煌玉間，實無可能存在600萬元之鉅額債權，其等設定系爭抵押權乃出於通謀虛偽合意而為，依法應屬無效。退言之，渠二人縱非出於通謀虛偽設定系爭抵押權，彼等間亦無抵押權擔保之特定債權存在，有違抵押權成立之從屬性，於法亦為無效。為此，本於所有權妨害除去請求權（民法第767條第1項）之法律關係，請求被告塗銷該系爭抵押權之登記。
㈢、對被告答辯之陳述：
1.由彰化市第一信用合作社函送之柯 李秀士 借款明細表，可見 柯李秀士 於系爭抵押權設定登記之前，即已有頻繁的借貸行為，僅統計其序號1初貸日83年10月21日，至序號16初貸日期85年10月14日等16筆，貸款金額即達626萬元。惟被告陳稱偕劉煌玉設定抵押權之前，向其借款100多萬元，與柯李秀士貸款金額顯不相當，既無法印證柯李秀士貸款與被告主張之借款有何關聯，更無法證明被告有貸與、交付偕劉煌玉100多萬元之金錢。
2.偕劉煌玉之子即被告訴訟代理人偕 崑勝 ，於100年10月26日言詞辯論時，陳稱偕劉煌玉向被告借貸金額480萬元，被告本人於同年11月23日言詞辯論時則稱：偕劉煌玉在設定抵押權，先後向其借了100多萬元，前後偕劉煌玉共尚欠伊本金250萬元左右等語，二人所述顯有矛盾。另系爭抵押權登記之利息為「每百元日息1分計算」，若借款100萬元，每月利息3,000元，登記之遲延利息為「每百元日息1角計算」，若借款100萬元，每月的遲延利息為30,000元。故無論係按雙方約定之借款利息或遲延利息計算，偕劉煌玉每借款100萬元每月所付利息均非1萬元，足徵被告陳稱偕劉煌玉每借100萬元以1個月1萬元計算利息，今年度偕劉煌玉1個月付2萬元利息，與設定資料不符。況被告稱偕劉煌玉欠款本金250萬元，但僅收取每月2萬元利息，亦顯有矛盾。
3.再者，若偕劉煌玉在死亡以前，借給付利息給被告，被告何以會於100年4月之前聲請拍賣偕劉煌玉配偶偕 金發 名下不動產？被告所提答辯狀，亦自陳：迄至100年間因雙方借貸協調破裂等詞，雙方既已協調破裂，偕劉煌玉豈有可能付息至100年8月往生為止？足見被告所辯，顯然違反經驗法則。另被告先稱借給偕劉煌玉的錢，部分為其標會所得，部分係向娘家母親拿取，嗣後改稱貸與偕劉煌玉的錢是娘家母親所有，其本人沒什麼錢，可見其難以自圓其說，經本院詢問後左支右絀，不斷更改。矧被告於85年7月另有設定債權金額150萬元、債務人為 偕金 發之普通抵押權，嗣於90年10月間將該抵押權讓與其母柯李秀士並辦妥變更登記，何以系爭抵押權不同樣讓與柯李秀士並辦理債權人變更登記？益徵被告所辯，與相關事證盡皆不符，顯非事實，系爭抵押權係偕劉煌玉與被告出於虛偽通謀而為設定，自屬無效。
4.退言之，證人 王麗雲 證稱：「（問：本件設定抵押，擔保權利總額新台幣600萬元，你在辦理案件當時，有無看到柯憶如或偕劉煌玉二人當場交付價金？）我印象沒有交付任何現金，我有問，偕劉煌玉說是他們二人的事情。」被告亦自陳設定抵押權時，僅借了100多萬元給偕劉煌玉，無論該陳述之真偽，可認系爭抵押權成立時，被告與偕劉煌玉間並無交付600萬元，亦無設定登記之600萬元債權存在。按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。系爭抵押權既因無600萬元債權存在而失所附麗，自無成立之合法基礎，而其存在妨礙原告系爭土地所有權之完整，原告自得訴請被告塗銷。
二、被告則以：
1.民國85年左右，正值台灣房地產景氣高峰，訴外人偕劉煌玉從事房地產買賣及民間抵押借款之居間介紹，以賺取仲介費及借貸利息，由於投資理財標的眾多，進出金額龐大，因此常有資金缺口，而屢向被告及被告的娘家親人調借金錢。為保障出借之金額，被告於是要求偕劉煌玉提供系爭土地設定抵押權。相同情形亦可從85年7月15日 偕金發 (即偕劉煌玉之夫)提供其不動產，設定抵押權債權額150萬元予被告，嗣後被告於90年10月16日將該抵押權讓與被告之母柯李秀士，迨100年間因雙方借貸協調破裂，柯李秀士即聲請本院以100年度司執字第8170號拍賣偕金發之不動產，後經雙方協議才撤回強制執行。由此可知被告與偕劉煌玉並無通謀虛偽設定系爭抵押權，而係有特定的債權存在。
2.原告經由訴外人彭龍華代書介紹，向偕劉煌玉買受系爭土地，其交易程序既有仲介人及專業代書，本應調閱土地謄本以了解登記狀況。況該土地早於80年8月9日即有抵押權人劉文滄設定15萬元之抵押權，存續期間為三個月，係因當時民間抵押權設定大部分規劃為期三個月。至於系爭抵押權設定迄今雖已近15年，惟因信賴偕劉煌玉且有設定抵押，故不急於要求清償，更不知偕劉煌玉已出賣系爭土地。因偕劉煌玉於100年8月間過世，其繼承人欲辦繼承登記，才通知被告系爭土地已過戶原告名下。被告為保障抵押債權，因此央請他人前往原告處告知被告為抵押權人，原告竟興訟企圖免除債務責任，其起訴與事實不符。
3.在系爭抵押權設定之前，偕劉煌玉先後共向被告借款之金額為100多萬元，被告均以現金交付，資金部分來自娘家母親柯李秀士，其他為自己跟會，柯李秀士的錢則是向彰化第一信用合作社花壇分社借的。設定抵押權時，被告有與偕劉煌玉一起前往受託辦理登記之代書王麗雲的事務所，並未將其與偕劉煌玉間詳細借貸情形告訴代書 王麗云 。由於設定抵押權後，偕劉煌玉還要向被告借款，所以才要求設定的金額寫高一點。被告借錢給偕劉煌玉係以每1百萬元月息1萬元計算利息，偕劉煌玉都是以現金支付利息，從83年左右開始，迄100年8月間死亡止，計算方式多年來都沒有改變，今年偕劉煌玉每月支付的利息金額為2萬元。偕劉煌玉在抵押權設定前向原告借款的金額為120～130萬元左右，抵押權設定後，除金額較小短期借款有先還外，在86年8月間又向被告借款2筆，1筆為60萬元、1筆為40萬元（合計100萬元)，88年間後因與 偕崑 勝談離婚，即未再借錢給偕劉煌玉，伊在離婚前（88年7月3日離婚)曾統計偕劉煌玉尚未償還的借款約為250萬元等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴。
三、原告主張其於85年11月25日，向訴外人偕劉煌玉(嗣已於100年8月4日死亡）購買系爭土地之應有部分，已於86年1月8日辦理所有權移轉登記完畢，而該土地應有部分在買賣前三日之85年11月23日，經訴外人偕劉煌玉提供被告設定系爭抵押權(擔保債權總額600萬元）之事實，有所提土地登記謄本、異動索引及彰化縣和美地政事務所100年9月30日和地一字第1000006139號函送之土地登記申請書、抵押權設定契約書影本、土地登記簿謄本在卷可證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權之設定，為被告與訴外人偕劉煌玉通謀而為虛偽意思表示，且縱非如此，亦無實質擔保債權之存在，違反抵押權之從屬性，均應屬無效之事實，為被告否認，並以係因偕劉煌玉向其借款，始設定系爭抵押權，在設定時偕劉煌玉借款金額為120～130萬元，設定後陸續再借款，迄87年止，總借款金額為250萬元左右，該抵押權設定非屬通謀虛偽所為，且有特定債權等語，資為抗辯。是兩造有爭執者，為系爭抵押權設定是否為被告與訴外人偕劉煌玉通謀而為虛偽意思表示？系爭抵押權是否無擔保債權存在，違反抵押權之從屬性？分述如下：
1.所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人負舉證之責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨參照）。此與法律關係所由生之當事人間，應由主張其法律關係存在者負舉證責任者，尚有不同。原告主張被告與訴外人偕劉煌玉間就系爭抵押權之設定，為通謀虛偽意思表示，自應由其負舉證責任。
2.原告主張系爭抵押權乃被告與訴外人偕劉煌玉通謀虛偽意思表示而為，為被告否認，且被告所辯因偕劉煌玉從事房地產買賣及民間抵押借貸需資金，而向其借款，始提供系爭土地設定抵押權各節，亦無明顯不符常理之情形。被告稱其借款給偕劉煌玉的資金來源部分為娘家母親柯李秀士，而依彰化市第一信用合作社100年12月20日彰一信合字第4627號函送之柯李秀士自84年1月起至86年1月止向該社借款之明細資料，其在85年10月間以前貸款金額達626萬元，較被告於系爭抵押權設定時借給偕劉煌玉之款項金額120～130萬元為高，並無顯然不合理之處。另被告陳稱偕劉煌玉給付之利息，均按每1百萬元月付1萬元計算，在100年間給付之月息為2萬元，其利息計算方式，雖與抵押權登記利息為「每百元日息一分」、遲延利息「每百元日息一角」，不相符合，借款250萬元，僅收2萬元利息，與應收息25,000元，也不甚一致。
惟借貸當事人實際約定之利息，較抵押權登記之利息或遲延利息不同者，所在多有，尚難以此登記利息或實際收取利息之差異，反推系爭抵押權之設定為通謀虛偽不實。而被告是否與對於訴外人偕金發（即偕劉煌玉配偶）之抵押權同樣，併將系爭抵押權讓與其母柯李秀士，並辦理債權人變更登記，乃其權利之行使，應依其自由意見定之，無從據以推證系爭抵押權為虛偽之理。至於被告原委任訴訟代理人 偕崑勝 （原名 偕炫輝 ，為被告之前配偶）於言詞辯論時陳稱偕劉煌玉向被告借貸之金額為480萬元。惟該訴訟代理人因對於實際情節不甚瞭解，經本院通知原告本人親自到場辯論，原告陳述實際借貸金額為250萬元左右，較其訴訟代理人偕崑勝所稱者少，乃因偕崑勝並非借貸契約當事人，不清楚實際借貸情形所致，不足以執為系爭抵押權設定為虛偽之論據。又被告陳稱係因偕劉煌玉迄生前均有每月支付利息，故而未催討，亦不能認為有違事理。原告並未提出具體事證，徒以偕劉煌玉在買賣當時未告知有系爭抵押權設定；被告與偕劉煌玉間有婆媳關係；被告長達15年未曾要求原告還款或付息，在偕劉煌玉死亡後，始出面索討云云，主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，依法無效，委無可採。
3.又普通抵押權，依性質係從屬於債權，即其成立乃以所擔保之債權存在為前提。若債權不存在，抵押權即無由成立，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即為抵押權成立上之從屬性。惟實務及理論上，均已從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，並非所問。是惟於依當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或所擔保之債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生之可能性時，始可謂違反成立上之從屬性〔謝在全著，民法物權論（中），96年6月修訂4版，第377、378頁，亦採此見解，同旨參最高法院91年度台上字第1955號判決〕。
4.系爭抵押權為普通抵押權，所擔保者為被告對於債務人偕劉煌玉之債權金額600萬元，存續期間85年11月18日至86年2月17日，清償日期86年2月17日，此觀前開土地登記謄本、抵押權設定契約書影本甚明。被告陳稱在抵押權設定時，訴外人偕劉煌玉向其借款之金額為120～130萬元，因爾後欲再向其借款，故擔保金額設定為600萬元，嗣於86年8月間，偕劉煌玉曾向其借款60萬元、40萬元2筆共100萬元等情。其中於86年8月間共100萬元之借款，係在系爭抵押權登記存續期間及清償日期86年2月17日以後所發生者，依當事人意思及登記之意旨，固不能認為是系爭抵押權所擔保之債權。然在抵押權設定前，訴外人偕劉煌玉積欠被告之借貸債務120～130萬元，則無從認定非屬系爭抵押權所擔保之債權，依前開說明，即難認為系爭抵押權有何違反成立上之從屬性。原告雖主張證人王麗雲證述在設定抵押權時，並未看到偕劉煌玉交付任何現金給被告等情，可認為系爭抵押權成立時，被告與偕劉煌玉間並未交付600萬元，亦無設定登記之600萬元債權存在云云。然而委任土地代書辦理抵押權設定登記，並不以在受任人面前作成擔保債權之法律關係或交付金錢為必要，除當事人透過代書經手款項或為見證以外，事實上亦甚少如此。證人王麗雲證稱未親見偕劉煌玉將借款交付被告，無從據以斷定被告與偕劉煌玉間之借貸關係不存在。又系爭抵押權登記僅載明擔保債權之總金額，並非記載擔保之債權為某特定時間發生金額為600萬元之消費借貸，被告與偕劉煌玉間上開120～130萬元之借貸，成立在抵押權設定登記之前，自堪認為屬系爭抵押權所擔保債權之範圍。至於該抵押權擔保之債權本金，實際上未達登記金額600萬元，乃差額部分之擔保債權不存在之問題，並不影響抵押權設定登記之效力。原告以前開情詞，主張系爭抵押權並無擔保債權之存在，違反抵押權之從屬性，應屬無效云云，亦非可取。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權之設定，為被告與訴外人偕劉煌玉通謀虛偽之意思表示，且無擔保債權之存在，違反抵押權之從屬性，應法無效，並非可採。其本於所有權之妨礙除去請求權，請求被告應將該抵押權之設定登記塗銷，於法尚非有據，應予駁回。另原告於本件訴訟計繳納如主文第二項所示之訴訟費用（含裁判費16,246元、證人旅費554元)，併依法命由敗訴之原告負擔。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第一庭
法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月29日
書記官蕭美鈴