裁判字號：臺灣雲林地方法院88年訴字第584號民事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決八十八年度訴字第五八四號
原告丙○○被告甲○○
送達處訴訟代理人乙○○住雲林右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應己復原告新台幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）兩造於民國（下同）八十六年一月十日就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段四二三之一號土地，達成合作興建房屋之約定，由原告出土地，被告出資興建，並由被告出具作為履約保證，面額一百萬元之支票一紙，作為押金。
（二）詎被告未申領建築執照之許可，即擅自興建房屋，且未依建築設計圖，即施工發包，已明顯違反合約第四、五及第九條之規定，迭經催復，均未置理，依前揭合約第十二條所定「如乙方（即被告）違約時，甲方（即原告）得將已收之保證金予以沒收。」，原告為此起訴請求被告賠償履約保證金之損害。
（三）八十八年度港簡字第一號被告訴請原告給付票款事件，兩造並未就被告違約部分達成和解。但被告開給原告面額一百萬元之保證支票，已經退還給被告。
三、證據：提出合建契約書、存證信函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：兩造間所訂立之合建契約已經雙方合意解除，並由原告支付補償金六十三萬元予被告，且退還被告所簽發面額一百萬元之保證支票，兩造有關合建之糾紛已經一併和解，否則原告不會退還該支票。
三、證據：提出本院八十六年度港簡字第一號、八十八年度簡上字第四十三號判決影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱八十六年度港簡字第一號、八十八年度簡上字第四十三號卷。理由
一、本件原告起訴主張：兩造就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段四二三之一號土地，達成合作興建房屋之約定，而被告違背合建契約，未依約定內容施工，原告得沒收其保證金一百萬元等情；被告則以該合建契約，因兩造發生爭執，經第三人協調，由原告補償被告六十三萬元，而合意解除契約，原告亦將該保證支票退還被告，原告所請求之違約金問題也一併和解在內，原告不應再為請求等語，資為抗辯。因此本件所應審究者，厥為被告有無違約情事，及兩造之前解除契約，有無一併就合建契約之糾紛為和解。
二、原告主張之事實，固據其提出合建契約與存證信函為證，惟查證人即承辦系爭合建契約之代書 陳金龍 ，於本院八十六年度港簡字第一號審理終結證稱：於建照尚未申請核發前，地主丙○○即口頭允諾建商甲○○，可先行動工興建，但過完年後，丙○○卻以尚未申請執照為由，阻止甲○○動工，故兩造於八十七年七月二十九日找村長協調，協調結果，由丙○○開具面額六十三萬元支票予甲○○，以補償宣傳費、設計費、材料費之損失，且自支票兌現後，其地上物均無條件由丙○○使用等語；而證人 許江山 亦於本院八十八年度簡上字第四十三號行準備程序時證稱：陳金龍所言均是事實，是丙○○先告訴伊，要伊去協調，當天一直談到中午，金額是六十三萬元，此有證人筆錄附於各該卷可稽。
三、可見被告係經原告口頭承諾，才在未經申領建築執照前，先行動工，已無違約可言，況原告經第三人許江山和解，另外補償被告六十三萬元部份，業經甲○○請求本院以上開案號判決丙○○敗訴確定，倘若原告對被告尚有違約金債權存在，於和解或前案審理時即可為抵銷之抗辯，且原告自認已將被告簽發之保證支票退還被告，如被告確有違約情事，且未經和解在內，原告豈有將保證支票退還被告之理？因此被告辯稱，兩造關於合建契約之糾紛已全部和解等語，應可採信。
四、從而，原告訴請被告給付違約損害金一百萬元，尚屬無據，應予假執行之聲請一併駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年一月五日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官蕭守田右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國八十九年一月五日~B法院書記官張義雄