臺灣高等法院臺南分院89年度上字第89號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第89號民事判決

裁判日期：民國89年09月19日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第八九號Ｋ
上訴人丙○○訴訟代理人陳俊寰律師被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日臺灣 雲林 地方法院第一審判決（八十八年度訴字第五八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）兩造於民國八十六年元月十日所簽訂之合建契約，並未合意解除，倘被上訴人認已合意解除，應由其負起舉證責任。尤其解除系爭合建契約，茲事體大，雙方倘有解除契約之意思表示合致，必以書面為之，被上訴人應提出經上訴人簽名之合意解除書面契約，以實其說。
（二）系爭合建契約第九條約定：「本約乙方（按即被上訴人）應於領到建築執照之日起四十日內開工。每期於開工之日起參佰陸拾個工作天內建築完峻」。惟查系爭合建契約自八十六年元月十日簽定，迄今業三年有餘，被上訴人並未完成任何建築物，系爭合建之土地如今除殘餘生鏽之鋼筋直立外，餘皆一片荒草蔓生。被上訴人顯然違背系爭合建契約第九條之約定，依系爭合建契約第十二條約定：「．．．如乙方（即被上訴人）違約時，甲方（即上訴人）得將已收之保證金予以沒收」。是故上訴人自得向被上訴人請求給付一百萬元。
（三）被上訴人未申領建築執照，亦未經上訴人之同意，即擅自興建建築物，且未按圖施工，及有地基不夠高等等偷工減料之違約行為。上訴人從未口頭允諾被上訴人可先行動工興建，訴外人 陳金龍 於台灣雲林地方法院八十六年度港簡字第一號審理時稱；於建照尚未申請核發前，地主丙○○即口頭允諾建商甲○○，可先行動工興建等語，及訴外人 許江山 於台灣雲林地方法院八十八年度簡上字第四三號行準備程序時證稱：陳金龍所言均是事實等語均不實在。因被上訴人有些土地案件係委請代書陳金龍辦理，被上訴人與陳金龍間有利益之往來，其證詞偏袒被上訴人，證詞應不可採信。再者，上訴人為阻止被上訴人擅自興建建物，曾委請陳金龍撰寫存證信函之草稿，上訴人按此存證信函草稿而謄寫，並將存證信函發送被上訴人，足見證人陳金龍之前揭證詞並不實在；綜上，被上訴人違約之部分非僅限於未申領建造執照前，擅自先行動工之部分，亦且包括未按圖施工、及地基不夠高等偷工減料行為，又上訴人從未口頭允諾被上訴人可先行動工興建，乃原審誤認為；「‧‧‧被告係經原告口頭承諾，才在未經申領建築執照前，先行動工，已無違約可言」，顯有違誤。
（四）再陳金龍所保管之合建契約書末頁註記：「八十七年七月二十九日協調，甲方支付乙方六十三萬元正為補償金，支票號ＦＡ0000000雲林縣東勢鄉農會於八十七年八月二十九日兌現後，本一式三份合建契約書失效作廢。‧‧‧地上物支票兌現起，乙方絕無條件讓予甲方使用‧‧‧八十七年八月二十七日‧‧‧」等記載，均未經上訴人同意，亦未經上訴人簽名及蓋章，前揭記載等係訴外人陳金龍未經上訴人同意情況下，擅自利用八十六年一月十日合建契約書末頁而為之記載，其末頁上之：「立契約書人甲方：丙○○」之簽章係八十六年一月十日兩造所簽訂原合建契約書上之簽章，完全與前揭記載無關。此由上訴人所持合建契約書之末頁均無前揭記載等，系爭土地上並無地上物可讓予上訴人使用，暨上訴人曾請被上訴人再協調，而以八十七年八月二十五日存證信函通知被上訴人及訴外人陳金龍等觀之，亦足以說明上訴人未同意前揭記載之事實。綜上，上訴人並未合意解除合建契約。
（五）兩造並未達成和解，更未就被上訴人違約之部分有所協調，上訴人亦未拋棄對於被上訴人違約之損害賠償請求權。上訴人曾請被上訴人再協調，而以八十七年八月二十五日存證信函通知被上訴人及陳金龍等觀之，足證兩造尚未達成和解。再證人許江山證稱；「‧‧‧是丙○○先告訴伊，要伊去協調，當天一直談到中午，金額是六十三萬元」等語，亦無法證明兩造間已達成和解，更末涉及被上訴人違約之部分，上訴人亦未授權許江山和解，原審誤認為：「‧‧‧況原告經第三人許江山和解‧‧‧」者，顯有違誤。
（六）兩造於八十七年七月二十九日尚未達成和解，事後，上訴人為再協調，僅將保證支票先置於代書陳金龍處，惟未同意陳金龍將該支票返還被上訴人，詎料，陳金龍未經上訴人同意，將該支票交還被上訴人。上訴人於原審僅稱：「有拿給代書陳金龍支票，何時交給他，詳細日期還要查」等語，上訴人並未自認已將被上訴人簽發之保證金退還被上訴人。然原審竟誤認為：「且原告自認已將被告簽發之保證支票退還被告，如被告確有違約情事，且未經和解在內，原告豈有將保證支票退還被告之理？因此被告辯稱，兩造關於合建契約之糾紛已全部和解等語，應可採信」者，顯有違誤。
（七）上訴人對被上訴人有損害賠償請求權之債權存在，因上訴人不識法律，未於兩造協調或於前案審理時為抵銷之抗辯，原審自不得以上訴人未為抵銷之抗辯，而為不利於上訴人之認定。
（八）被上訴人未申領建築執照之許可，亦未經上訴人同意，即擅自興建建築物，且未按圖施工，工程有地基混凝土基礎結構不足，混凝土強度不符標準等偷工減料情形，此由被上訴人交給上訴人之設計圖觀之，設計圖上之地基混凝土之高度是設計四十公分，然被上訴人未按圖施工，僅將地基混凝土之高度施作二十公分而已即知，被上訴人顯然違約。
（九）兩造並未達成和解，更未就被上訴人違約之部分有所協調，上訴人亦末拋棄對於被上訴人違約之損害賠償請求權。證人陳金龍、許江山及 林萬居 等於八十九年五月二十六日庭訊時均證稱：兩造均未就被上訴人違約之部分有所協調。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函草稿、存證信函、設計圖節本、國立雲林科技大學營建材料檢測中心混凝土鑽心試體抗壓試驗報告（均影本）、照片等件為證，並請求訊問證人陳金龍、許江山、建築師 莊季森 、設計圖繪圖人員 丁坤乾 ，及被上訴人本人，另聲請履勘現場併就被上訴人未按圖施工部分送鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本件業經台灣雲林地方法院簡易庭八十八年港簡字第一號、同法院八十八年簡上字第四十三號判決確定。兩造之調解過程僅係口頭進行而已，未書立書面契約，內容是從一百萬元講到六十三萬元而達成協議，由上訴人賠償被上訴人之花費後，兩不相欠，協調當天下午上訴人即將支票交予代書陳金龍，上訴人從頭到尾都有參與協調，上訴人是在協調之現場將一百萬元之支票返還給伊。被上訴人均按圖施工，並無違約等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民事判決影本二件為證，並聲請訊問證人林萬居。
丙、本院依職權函調臺灣雲林地方法院八十八年度簡上字第四三號民事歷審案卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張兩造於八十六年一月十日訂立合建契約，約定由上訴人提供所有坐落雲林縣○○鄉○○段四二三之一號土地，交由被上訴人出資興建，並由被上訴人出具面額一百萬元之支票一紙交付上訴人，以作為履約保證，若被上訴人違約時，上訴人得予沒收該保證金，詎被上訴人未申領建造執照，即擅自興建房屋，且未按建築設計圖施工，明顯違約，上訴人自得請求被上訴人給付賠償金即履約保證金一百萬元等語；被上訴人則以系爭合建契約，因兩造間發生爭執，經第三人協調，由上訴人補償被上訴人六十三萬元後，已合意解除，上訴人亦已將上開一百萬元之保證支票退還被上訴人，足見上訴人請求之違約損害賠償問題亦一併和解在內，上訴人自不得再為請求等情詞，資為抗辯。
二、本件上訴人主張兩造訂立合建契約，約定上訴人提供所有土地，由被上訴人出資興建，並由被上訴人出具面額一百萬元之支票一紙交付上訴人，以作為履約保證，若被上訴人違約時，上訴人得予沒收該保證金，詎被上訴人未申領建築執照，即擅自，先行施工，且未按圖施工之違約情事，固據上訴人於原審提出合建契約書、存證件信函（原審卷第七頁至第十七頁），及於本院提出照片、設計圖節本、混凝土鑽心試體抗壓試驗報告為證；被上訴人則否認有何違約情事，並以前揭情詞置辯，是兩造間就系爭合建契約之履行，有否爭執、糾紛，是已另行協調和解，而解除系爭合建契約，厥為本件首應審究之爭點。
三、經查被上訴人抗辯本件合建契約，因兩造互有爭執，業經雙方於八十七年七月二十九日協調，合意解除，並就兩造之合建糾紛達成和解，由上訴人以六十三萬元補償被上訴人所支出之所有費用，並由上訴人開具支票交付被上訴人，被上訴人對於工地上之地上物則讓與上訴人，其後上訴人開具之系爭六十三萬元支票因存款不足而退票，被上訴人並另案向台灣雲林地方法院北港簡易庭請求上訴人給付票款勝訴確定者，除據被上訴人於原審提出民事判決影本二件附卷（原審卷第四十一頁至第四十五頁）外，並經證人陳金龍，林萬居、許江山於本院八十九年五月二十六日行準備程序時分別到場證述明確，且有證人陳金龍提出，其上附註：「八十七年七月二十九日協調，甲方（按即上訴人）支付乙方（按即被上訴人）六十三萬元正為補償金，支票號碼ＦＡ0000000，（付款人）雲林縣東勢鄉農會，於八十七年八月二十九日兌現，本一式三份合建契約失效作廢；地上物支票兌現起，乙方絕無條件讓與甲方使用，甲○○，八十七年八月二十七日」之系爭合建契約書影本附於本院卷可參，並經本院依職權調取台灣雲林地方法院八十八年度簡上字第四三號民事歷審卷宗（系爭支票及退票理由單附於北港簡易庭八十八年度港簡字第一號一審卷宗第四十一頁）查明屬實，堪信被上訴人抗辯者為真實。
四、上訴人雖否認與被上訴人合意解除系爭合建契約及就合建糾紛與被上訴人成立和解契約，拋棄對於被上訴人之違約損害賠償請求權云云，惟查：
（一）證人即承辦系爭合建契約簽立及參與協調合建糾紛之代書陳金龍，於八十九年五月二十六日本院行準備程序時到場結證：系爭合建契約書當事人雙方及我各留一份，因八十七年七月二十九日早上在蚊港村村長處協調後，當天下午由丙○○拿票到我事務所、我幫忙寫金額由他蓋章，早上協調的是，雙方不再合建、但建商在上訴人土地上已有工作物，雙方談如何解決糾紛，並沒有講到誰違約，而是講到丙○○要補償甲○○，因建商已無意要建了；我並在上面記載若支票兌現則合建契約失效等語，寫完後丙○○當時沒有簽名、甲○○有簽名，我要求丙○○簽名、丙○○說：我錢已給他了為何還要簽名，拿錢的人要簽名，並當場開出六十三萬元之支票，當時丙○○說建商有偷工減料問題等語明確。
（二）另證人即雲林縣蚊港村村長林萬居則結證：有糾紛時到我家協調，當天是早上到我家、現場有我、雙方、陳金龍、許江山，及其他人，先前丙○○有到我家說：他有一個工作與甲○○有糾紛，沒辦法講好、要到我家談一談，我告訴丙○○：這合建之事我是外行，我就讓他們雙方自己去談、從十幾萬元談起談到六十三萬元才談成，這六十三萬元是丙○○要給甲○○、是要補償建商，後來談成、我告訴他們若有同意就找代書寫書面等語。
（三）此外證人許江山亦結證：當天接近中午在村長家協調時我有在現場、是丙○○約我去協調合建糾紛之事，當時是丙○○不讓建商繼續蓋、因建商有材料在現場要求賠償，從九十幾萬元協調到六十幾萬元、雙方都有同意才到代書那裡去。當時不知如何協調、但雙方都同意協調的條件，沒有談到誰對誰錯等語（見本院八十九年五月二十六日準備程序筆錄）。
（四）即上訴人於原審八十八年十二月二十二日言詞辯論期日亦自陳：（保證金還了沒有？）有拿給代書陳金龍，何時交給他，詳細日期還要查等語（原審卷第三十九頁反面）；另上訴人於被上訴人另案請求給付票款，而於台灣雲林地方法院普通庭八十八年九月八日行言詞辯論時，陳稱：六十三萬元是要補償被上訴人，票是代書替我開的，當初我不是十分願意，但我還是答應代書替我開這張票等語（原審法院八十八年度簡上字第四三號第二審卷宗第四十五頁）。
綜上所陳，上訴人並不否認系爭六十三萬元之支票係其簽發交付被上訴人，雖其否認系爭六十三萬元支票係兩造為解決合建契約糾紛，上訴人補償被上訴人所支出之宣傳費、材料費及設計費等費用之損失，然證人陳金龍、林萬居、許江山三人異口同聲結證受上訴人請託參與協調，參以其等三人係上訴人要求參與調解合建糾紛之人，衡情其等證言應無故意偏坦任何一方之理，且上訴人所立之六十三萬元支票，其金額、日期、付款人、支票號碼復均與證人陳金龍於本院提出附卷之合建契約書上附註內容完全相符，上訴人並將被上訴人開立，作為履約保證之一百萬元支票，交由代書陳金龍退還被上訴人，凡此，苟兩造間並無系爭補償協議，何得如此？益見證人陳金龍、林萬居、許江山證述之情節與事實相符，堪以採信，上訴人抗辯兩造間並未就系爭合建糾紛相互協調云云，要無足採。
五、上訴人再主張雙方倘有解除系爭合建契約之意思表示合致，必以書面為之，本件並無任何經上訴人簽名之解除合建之書面契約云云；惟查：兩造間確有解除系爭合建契約及就兩造間合建糾紛所生之損害賠償事宜成立和解契約之事實，已如前述，且和解契約並非要式行為，原勿庸以書面之訂立為成立或生效要件，苟契約當事人之意思表示合致，和解契約即足成立生效，上訴人上開主張，亦屬無據。
六、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文；又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院八十六年度台上字第二二號、第二二八０號判決意旨參照），本件兩造為解決合建糾紛，而於八十七年七月二十九日另行訂立和解契約，約定由上訴人給付被上訴人六十三萬元，以補償被上訴人之損失，且其和解契約定有「於八十七年八月二十九日支票兌現時，合建契約書失效作廢」之條件者，核係以支票兌現作為兩造系爭合建契約終止之解除條件，惟其條件之成就與否繫諸於上訴人一方之意思，乃上訴人未為兌現支票，致系爭支票因存款不足而遭退票，其為圖免條件成就所受給付票款之不利益至明，揆諸前說明，系爭和解契約之解除條件視為成就，和解契約已成立生效，系爭合建契約並已失效作廢，上訴人主系爭合建契約仍然有效存在云云，同無足採。
七、綜前所述，本件上訴人本於系爭合建契約，主張被上訴人違約於取得建造執照前，擅自施工，且未按圖施工，應負債務不履行之損害賠償責任，而請求被上訴人賠償一百萬元者，因系爭合建契約業經解除，且兩造就合建所生之糾紛業經雙方和解成立，不論被上訴人是否確有未按圖施工而有違約情事，然上訴人之債務不履行損害賠償請求權，既已拋棄，揆諸前開說明，即為消滅，上訴人執此主張被上訴人應如數給付履約保證金一百萬元者，自屬無據。其請求為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請與被上訴人本人對質，及就被上訴人興建之房屋是否未按圖施工部分送鑑定者，無非在證明被上訴人有何未按圖施工或未徵得上訴人同意，於未取得建照執照時先行施工，及確有造成上訴人損害之情事，惟縱被上訴人確有上訴人主張之違約事實，然系爭合建契約既經解除，且雙方已就合建糾紛達成和解契約，由上訴人補償被上訴人六十三萬元者，已如前述，則上開被上訴人是否確實違約，是否造成上訴人損害，即與本件判決結果不生影響，本院認無訊問及送鑑定必要；至於兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，亦與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年九月二十一日~B法院書記官劉清洪