裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一一二五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二五一五號，中華民國九十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍壹公克）沒收銷燬，包裝紙（重零點貳貳公克）沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍壹公克）沒收銷燬，包裝紙（重零點貳貳公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十一年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院九十一年毒聲字第一一二五號裁定交付觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，臺灣板橋地方法院檢察署以九十一年度毒偵字第一三四五號為不起訴處分確定，甲○○仍不知悔改，又分別於九十二年三月二十日（起訴書誤載為二十七日）下午五時許為警採尿回溯前二十六小時、九十六小時內之某時（甲○○已不記得確切施用時間），在臺北縣板橋市○○路地址不詳之友人住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於九十二年三月二十日上午十一時許，在臺北縣土城市○○街○○號住處前為警查獲，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧五一公克，包裝紙，重零點貳貳公克，起訴書僅記載淨重０‧五公克），經臺灣板橋地方法院於九十二年六月十二日以九十二年度毒聲字第一八六六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院於九十二年十月二十八日以九十二年毒聲字第一○九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（業於九十三年一月九日釋放）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷四二、五九至六○頁），而被告為警查獲後經警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命陽性反應，有該公司九十二年五月二十一日出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷四五頁）。按海洛因經注射人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝之嗎啡平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示可參，又甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢一字第○○一一五六號函示明確。被告為警查獲後所採尿液經送驗結果，既有嗎啡、安非他命之陽性反應，顯見其於上開被採尿前之二十六小時、九十六小時內之某時點確有分別施用海洛因、安非他命之事實，況且扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重○‧五一公克，包裝重０‧二二公克），亦有該局九十二年六月十日調科壹字第○六○○○七一四四號鑑定通知書在卷可佐（見原審卷六頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告前於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第一一二五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署於九十一年四月十八日以九十一年度毒偵字第一三四五號為不起訴處分確定在案，嗣又因施用第一級、第二級毒品案件，經觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向，有本院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十二年十月十三日出具之有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可據（見偵查卷三六、三八、六四頁，原審卷十至十五頁）。
三、按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條所列之第一級、第二級毒品，被告為本件犯行後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行（下稱修正後毒品危害防制條例），依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：㈢、審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定：「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟關於曾經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級或第二級毒品，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，除再經觀察、勒戒認有繼續施用毒品之傾向而裁定施以強制戒治外，尚須依法追訴、審判；而依修正後毒品危害防制條例第二十三條規定，只要係五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪，檢察官亦應依法追訴，因此無論是依照修正前或修正後之規定，本件均得由檢察官依法追訴並由法院依法審判。再者，修正前後有關施用第一級、第二級毒品之構成要件與刑度及沒收銷毀第一、二級毒品之規定並無二致（均規定在第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段），易言之，適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段之規定對被告並無不利之情事，故依上開修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項及第一項第三款之規定，本件應適用裁判時之新法即修正後毒品危害防制條例處罰。且毒品危害防制條例第三十五條係刑法第二條之特別規定，既適用毒品危害防制條例第三十五條之規定，即毋庸再引用刑法第二條。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因及安非他命均係供自己施用，應分別為高度之施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件應適用毒品危害防制條例第三十五條、第一項第三款，毋庸引用刑法第二條，乃原判決引用刑法第二條第一項前段；又毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項規定沒收（參看最高法院九十三年台上字第一七三三號判決，毒品危害防制條例第十九條對於販賣毒品所用之物，有沒收之規定，但犯毒品危害防制條例第十條施用毒品罪者，於毒品危害防制條例第十九條並不適用），原審僅對查獲之海洛因部分依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，但包裝紙部分未宣告沒收，亦有未洽。被告提起上訴，空言指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告前曾施用毒品觸法，經警查獲後仍未戒絕，猶不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，但其犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，判處有期徒刑七月；扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○‧五一公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，包裝紙（重零點貳貳公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係被告所有供施用毒品所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。就被告施用第二級毒品部分，判處有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑八月，前述沒收銷燬之物，重為沒收銷燬之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項、第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
施用第一級部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十三年六月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。