裁判字號：臺灣高等法院92年上字第953號民事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第九五三號
上訴人丁○○訴訟代理人 吳宜財 律師被上訴人乙○○
丙○○甲○○右二人之訴訟代理人 周陳寶琴 當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知無正當理由而未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，經上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。經查，上訴人主張伊為祭祀公業 周旭 之派下員，因被上訴人之被繼承人 周阿爐 既非該祭祀公業之派下員，則被上訴人對該祭祀公業自無派下權存在，惟因被上訴人目前與伊同列為該祭祀公業之派下員，自有侵害伊派下權，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，提起本訴等語，是上訴人既對被上訴人是否有祭祀公業周旭之派下權有所爭執，顯有確認之法律上利益存在，合先陳明。
三、上訴人起訴主張：祭祀公業周旭設立於明治三十三年（即公元一九○○年，亦即為民國前十二年），雖該祭祀公業調查書之「派下連名簿」載明周阿爐（即被上訴人之被繼承人）係該祭祀公業之設立人之一，然周阿爐係明治000年出生（即為公元一九一○年，亦即民國前二年），是該祭祀公業設立時，周阿爐顯未出生，自非該祭祀公業之設立人之一，故周阿爐對祭祀公業周旭之派下權並不存在，則被上訴人因係周阿爐（民國六十三年三月一日死亡）之繼承人而取得該祭祀公業之派下權亦屬不存在，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，求為確認被上訴人對祭祀公業周旭之派下權不存在之判決。原審判決其全部敗訴，經其不服提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對祭祀公業周旭之派下權不存在。
四、被上訴人丙○○、甲○○則以：⑴有關本件祭祀公業周旭調查書固記載「設定年月日：明治三十三年調查（推定）」乙節，但該調查書係於日據時代昭和四年（即民國十八年）間或之後所制作，故其內所載該祭祀公業（推定）設立年月日為明治三十三年（即民國前十二年），且 斯時伊 等之先父周阿爐（民國前二年出生）已有二十足歲，而周阿爐既係周旭之直系後代，故將周阿爐登載於該房之『派下連名簿』，自不得執此而謂周阿爐對該祭祀公業無派下權存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：駁回上訴。
五、經查，祭祀公業周旭係民國五十七年七月十日，向臺北市政府辦理登記公告，斯時祭祀公業派下員計有 周明德 、周阿爐、 周賢慶 、 周萬盛 、 周明珠 、 周萬居 、周水雲等七人乙節，有卷附祭祀公業周旭派下員名冊為證（見原審卷三五頁），並經本院依職權向台北市政府民政局調閱該公業清理備查全案資料查核屬實（見本院外放證物卷三一至三七頁、六二至六六頁），而上訴人為周明德之繼承人而為該祭祀公業之派下員，亦有八十七年三月十六日祭祀公業周旭派下員名冊、祭祀公業周旭派下員變動系統表在卷足憑（見原審卷一一二至一一四頁），又被上訴人因係周阿爐之繼承人，因而同列為該祭祀公業之派下員，亦為兩造所不爭，堪信為真。
六、本件應審究者為被上訴人之被繼承人周阿爐是否為該祭祀公業周旭之派下員？茲分別論述如下：
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故祭祀公業需有享祀人、派下，且派下以男子孫為限，蓋因女子不為家產之基本應分人，且因女子無祭祀祖先之權利義務之故。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。另派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務之多寡，稱為「房份」，原則上各房之份，雖由各房均分，但亦可由各設立人另定之，置於其繼承人各派下之分量，亦得以鬮分書定之。且派下對祭祀公業有派下權，惟其房份並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，故祭產為公同共有性質，公同共有人之權利義務應依其公同共有關係所由規定之法律或契約定之，由遺產中提出作為其子孫各房按年輪值之祭產（司法院院字第八九五號解釋意旨參照）。
（二）經查，本祭祀公業設定目的是為祭祀祖公周旭，享祀者為曾祖周旭及媽，此有該祭祀公業調查書為證（見本院外放證物《即台北市政府民政局九十二年十二月一日以北市民三字第○九二三三○六六九○○號函所檢附之「祭祀公業周旭」清理備查全案卷證》四八頁），且參照該調查書所檢附之派下全體系統圖（詳如附表所示）所示，周旭有四子即 周漢 、 周自 、 周琳 、 周鳥 牛等四人，而 周鳥牛 因無子僅有女 周扁 ，故由招贅婿 高開蚵 為派下，而高開蚵有二子即 高清雲 、周阿爐，因高清雲非姓周，不得享有派下權，故由周阿爐享有該房之派下權乙節，亦有卷附、五二頁），故依右揭說明，可知周旭之第四子（即四男）周鳥牛因無子，僅有一女周扁，故由招贅婿高開蚵為派下，雖生有二子高清雲、周阿爐，因高清雲非姓周，故由周阿爐為該房之派下，此觀上開祭祀公業調查書所載之派下全體系統圖自明，足見周阿爐確實為該祭祀公業周旭之派下員。
（三）上訴人主張：依據該祭祀公業調查書所載，該祭祀公業於明治三十三年（推定）所設定，而周阿爐於明治四十三年所生，不可能為祭祀公業之設立人，故周阿爐非該祭祀公業之派下員云云。然查：
１、日據時代日本政府認為祭祀公業擁有廣大面積之土地，又有眾多之派下，對於民政及社會經濟影響甚鉅，乃自台灣初期即開始著手祭祀公業之調查工作，明治四十一年台灣總督令臨時台灣舊調查會從事祭祀公業狀況之調查，迨至大正十年（即民國十年）六月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治四十四年以還十年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。大正十年所召開之第一屆台灣總督府評議會就民法施行有關之諮詢事項加以討論，會中就祭祀公業之存廢問題爭論，經決議後，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。大正十一年勒令第四○七號第十條即係依據上項原則所訂定。上項勒令同時明令日本法律自大正十二年一月一日起施行於台灣，自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設。
２、查本件祭祀公業周旭調查書是於原管理人周自、 周石九 死亡後，由繼任之管理人 周固 於昭和四年十月二十二日（即民國十八年）就任後，因前開日據時代為調查台灣祭祀公業，台灣總督令台灣既存之祭祀公業必須填載之祭祀公業調查書，此觀該祭祀公業調查書內載調查事項（見本院外放證物四八至五二頁）自明，且上訴人亦不爭執該祭祀公業調查書是於周固繼任管理人後所填載乙節，則周阿爐於斯時業已年滿二十歲（即明治四十三年至昭和四年《即民國前二年至民國十八年》，見原審卷二○頁對照表）之成年人，況再對照該祭祀公業調查書（見本院外放證物四八頁）：「⑺設定者：周自外三名別紙連名簿通．．．派下氏名聯業住所：別紙通。」，派下連名簿（同上證物五○頁）載明「台北市大安字坡心貳四九番地（股分八分之壹）派下人周固．．．（股分八分之二）派下人周阿爐．．．．．．（股分八分之五）派下人 周天乞 」及派下全體繼承系統圖（詳如附表所示）所示，足證，周固於填載該祭祀公業調查書時，因該祭祀公業原有四房份，而 周水元 （即 周旭次 男周自該房之派下）於祖父周自、父周石九亡故後，及 周漢江 （即周旭三男周琳該房之派下）於祖父周琳、父周鳥定亡故後，分別將該各房之派下權股份轉讓予周天乞，周固亦將其派下股分八分之一轉讓予周天乞，故該派下連名簿始記載周固股分為八分一、周阿爐八分之二（即周鳥牛該房之派下權）、周天乞為八分之五，而將周自該房份之派下權刪除（此由派下連名簿將周水元該房之股份刪除，並於系統圖內記載可證，見本院外放證物五○至五二頁），故周固於填載該祭祀公業調查書中，關於設定者記載為「周自外三名」應是指該祭祀公業周旭原為四房所設立（見外放證物五二頁，「派下全員系統圖」《詳如附表所示》），各房份原如該調查書後附之派下全員系統圖所示（詳如附表所示），因昭和四年周固就任該祭祀公業之管理人時，各房份之派下權有變動，乃以其登記時各房份之派下權（即指其上登載之股份）及登記時各房之派下員為準據，記載於該祭祀公業調查書內（此由派下連名簿將周自該房份之派下周水元刪除，並於派下全員系統圖中記載該房份之股權《指派下權》賣渡予周天乞《見本院外放證物五○至五二頁》即明）又因周自本為該祭祀公業之管理人，是周固於填載該調查書時，才於該調查書中將祭祀公業「設定者」欄記載為「周自外三名」，並非指該祭祀公業設立者為周自以外，另有如別紙連名簿所載之周固、周阿爐、周天乞三名之意。
３、準此可知，該祭祀公業調查書所載：「⑺設定者：周自外三名」應是指該祭祀公業周旭是由周旭之四子即周漢、周自、周琳、周鳥牛等四房所設立，因周自原為該祭祀公業之管理人，又因該祭祀公業歷時多年，各房之派下權容有變動，是周固於繼任管理人時（即昭和四年，指民國十八年）依據日據時代之法令於填載該調查書時，於該「設定者」欄記載「周自外三名別紙連名簿通」，並將當時各房之派下權及派下員記載於派下連名簿內（此觀該調查書後附之派下全員系統圖，及於該別紙連名簿上記載該祭祀公業各房份之股份，並因周水元《即周自之孫》將該房之派下權賣渡予周天乞，故將周水元之派下刪除等節即明），可證周固填載之調查書所載之「⑺設定者：周自外三名別紙連名簿通」顯非指該祭祀公業設立者為周自、及另外三名即（派下連名簿所記載）周固、周阿爐、周天乞之意。是上訴人主張：依據該祭祀公業調查書所載，該祭祀公業於明治三十三年（推定）所設定，而周阿爐於明治四十三年所生，不可能為祭祀公業之設立人，故周阿爐非該祭祀公業之派下員云云，即無可取。
（四）綜上，周阿爐本即為該祭祀公業周旭之派下員，則被上訴人為其繼承人，且為
七、從而，上訴人主張被上訴人之被繼承人周阿爐非該祭祀公業之派下員，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定，求為確認被上訴人對祭祀公業周旭之派下權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官黃莉雲法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月三十日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。