裁判字號：最高法院101年台上字第5812號刑事判決
裁判日期：民國101年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八一二號上訴人 邱吉雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國一０一年六月二十八日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人邱吉雄有原判決事實欄記載之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，已為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑八年六月，及為相關從刑之宣告）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂；本件係 林献彰 （與後述之 陳信助 均經第一審判刑確定）知悉上訴人處有海洛因可供販賣，乃向 曾順寶 表示其施用之海洛因品質極佳，如有需要可與其聯絡，曾順寶聽後並確認林献彰欲販賣海洛因，為防堵毒品交易氾濫而應允之，林献彰即將曾順寶欲購毒之事告知上訴人，上訴人遂與林献彰達成販賣海洛因之謀議；是其二人原即有販賣海洛因之犯意，僅係警方於曾順寶檢舉後，安排由曾順寶、 張文通 （台中市警察局第二分局小隊長），以設計引誘之方式佯稱同意交易，使上訴人與林献彰攜出毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此為警方蒐證及查扣毒品之方法，有別於「陷害教唆」之情形，不能因此謂為卷內相關證據屬違法取得之證據等情。對於上訴人及其原審選任辯護人所辯係遭警方「陷害教唆」等所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。其採證認事之推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且已說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴上訴人原非意圖販賣營利而購入海洛因，業為原判決所是認，係因證人曾順寶向警方檢舉林献彰涉嫌販賣毒品，提供情資，經警方授意並喬裝買家，而設計林献彰與上訴人接洽，此有曾順寶、張文通、林献彰之供述可稽，可見係曾順寶引誘他人販毒，再由張文通出面查獲，則警方係以「陷害教唆」方式進行逮捕偵辦作為，其違反法定程序取得之證據資料不具證據能力，上訴人所為應不成立犯罪。原判決遽以論科，推論違背經驗、論理法則，有適用法則不當之違法。⑵原判決所引用曾順寶、張文通之證詞，固能證明林献彰與曾順寶認識後，曾向其表明願販售海洛因，之後並與曾順寶、張文通相約到彰化地區見面驗貨，然上訴人並未參與、且不知上開經過，自無從推論上訴人當時即有與林献彰共同販賣海洛因之犯意聯絡，上訴人係受警察人員之設計教唆，始萌生犯意甚明。原判決認上訴人「原即有販賣第一級毒品海洛因之犯意」，認定事實與卷存證據顯不相符，又未說明何時、如何萌生該犯意，有理由不備、理由矛盾之違法。⑶本件係林献彰主動要約販賣毒品，並積極媒介曾順寶等人進行交易，而上訴人是在最後應林献彰之邀，始被動現身，其參與犯罪情節應較林献彰為輕，原判決卻量處較林献彰為重之刑度，有違比例、平等原則等語。
三、惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明所憑之證據及認定之理由，此依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定至明。原判決認定上訴人原即有販賣海洛因之犯意，警方以設計引誘之方式佯稱同意交易，使上訴人與林献彰攜出毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，要為其調查犯罪之蒐證方法，與「陷害教唆」有別，不能因此謂為卷內相關證據屬違法取得之證據等情，就其事實欄所載林献彰將曾順寶欲購買毒品之事告知上訴人，上訴人即與林献彰達成共同販賣海洛因牟利之犯意聯絡，而認上訴人原即有販賣海洛因之犯意一節，有其引用上訴人之供述及曾順寶、陳信助、林献彰等證述查獲經過之證詞及扣案毒品海洛因等卷內證據資料，可為相互勾稽印證，堪認無訛。且徵諸本件係曾順寶要林献彰牽線買海洛因，經林献彰聯絡上訴人前來進行毒品交易，旋為警查獲，自上訴人駕駛之車上扣得海洛因等物之情，分別經林献彰、陳信助、曾順寶於偵查中證述屬實，林献彰對於陳信助所供上揭聯絡及為警查獲過程，並稱：「所言實在」；就此，上訴人於偵查中亦供承：林献彰、陳信助上揭均「所言實在」，且當時「（如果他們認為純度不錯，是否就是要跟你買？）是。（是否有告訴林献彰，每錢要賣〈新台幣，下同〉二十五萬元？）我是說每兩要賣二十五萬元。（對於林献彰供稱，你答應他，如果這次毒品交易成功，你要免費送他海洛因施用之供述內容有何意見？）是，我確實答應要免費送他海洛因施用，但沒說送多少。」各語，此與林献彰於偵查中另稱：「（是你連絡邱吉雄的？）是，我說有人要跟他買海洛因，要他來。」及於第一審供述：伊為幫曾順寶聯絡購買海洛因，而找到上訴人，其向上訴人表示「人家要看東西」「人家要那個」，上訴人知道該所謂「東西」、「那個」是指海洛因，之後上訴人帶來海洛因是要賣給曾順寶等語，並無齟齬（見第一五三０一號偵查卷第七、一０、一三、三七、四三、四四頁，第一審卷第二八、二九頁），是上訴人於攜帶海洛因前往查獲地點前，既知係要出售該毒品予經由林献彰聯絡前來之人（曾順寶），則原判決認定上訴人與共同正犯林献彰「原即有販賣第一級毒品海洛因之犯意」，與上述卷內證據資料亦無不符。則雖原判決就此未併資為理由論斷之依據，而理由稍欠詳明，但無影響於事實認定及判決結果，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官林立華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十二日
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