裁判字號：最高法院101年台上字第536號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五三六號上訴人 邱吉雄 選任辯護人 張豐守 律師上訴人 陳信助 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第五八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五三０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱吉雄販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（邱吉雄）部分：本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條論處上訴人邱吉雄共同販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決認定邱吉雄基於販賣以營利之犯意，於民國九十七年五、六月間某日，以新台幣（下同）二十五萬元，販入第一級毒品海洛因十七包，於九十八年六月十九日，與 林獻彰 共同基於營利意圖，販售該批海洛因之其中約一兩予 曾順寶 、 張文通 未遂（見原判決第二至四頁二）；理由說明：「邱吉雄基於營利意圖於九十七年五、六月間販入海洛因之行為，尚無證據證明與林獻彰間有何犯意聯絡及行為分擔，就此部分，自無從論以共同正犯」（見原判決第二十四頁第十二至十五行）。則邱吉雄販入毒品十七包之行為顯係其單獨為之，所成立之販賣既遂犯行並無共犯，詎第一審判決主文諭知「邱吉雄共同販賣第一級毒品（既遂）」，其主文與事實、理由間即有矛盾，原判決未予糾正仍予維持，自非適法。㈡證據之取捨雖屬事實審法院之職權，但其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決認定邱吉雄意圖販賣而販入扣案十七包海洛因；理由說明係採信邱吉雄警詢中：伊九十七年五、六月間購入扣案十七包海洛因，同年十一月間才開始施用，九十八年一月前，無施用毒品前科紀錄之陳述，認邱吉雄販入時無施用毒品習慣，購入數量達十七包（合計淨重六六．四公克），其中十一包（合計淨重六一．五五公克）之純度高達八一．四九%，無可能係欲供己施用（見原判決第七至八頁㈠）。如可採，邱吉雄購入海洛因十七包後，九十七年十一月間起已有施用，並曾被查獲送勒戒（見第一審卷第二一二頁），原判決認本件扣案海洛因為購入時同包數、同重量之毒品，難謂與經驗法則無違。又購毒目的本有多端，購入後未施用，非即係基於營利意圖，扣案海洛因於九十七年五、六月間購入，迄查扣時，相距逾一年，其間無販售紀錄，而無施用前科，亦非等同無施用毒品，而毒品之數量、純度非營利意圖認定之主要依據，原判決依憑邱吉雄九十八年一月前無前科紀錄及扣案毒品之數量、純度等與待證事實無必然結合關係之情況證據，認定本件邱吉雄購入毒品時具營利意圖，難謂與論理法則無違。㈢犯罪事實應依證據認定，此項證據係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決採用行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號函及九十三年十二月二十二日管宣字第０九三００一二二五號函所載施用海洛因最低致死劑量之文獻資料為邱吉雄意圖營利而販入海洛因之論據（見原判決第八頁第十八至二十行）。惟卷內無上開函文可供稽考，原審亦未就該函文於審理中提示調查並供辯論（見原審卷第一六八至一七四頁審理筆錄），逕憑以為認定依據，亦有採證違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（陳信助）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳信助有如事實欄所載之幫助共同販賣第一級毒品未遂犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由，對於陳信助所為因林獻彰無車，基於朋友情誼開車搭載，被查獲後才知林獻彰販毒，本件係警方陷害教唆林獻彰犯罪之辯解，不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認犯行明確，而維持第一審論處陳信助幫助共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。上訴意旨略稱：㈠原判決認定林獻彰係主動向曾順寶表示有海洛因欲出賣，然林獻彰曾證述：「是曾順寶主動問我有無毒品可以買，我說要去找找看」、「曾順寶找我，他說他的上面要東西，要我找找看」，原判決未採信此證詞，未說明理由，自有理由欠備之違法。㈡曾順寶審理中就透過友人「 小黑 」與林獻彰會面，究係「小黑」主動向林獻彰提及毒品或林獻彰主動向曾順寶提起之證述前後矛盾，原判決採其證詞逕認係林獻彰主動向曾順寶表示可販售毒品，與論理法則有違。㈢曾順寶非單純提供線報予警察之檢舉人角色，而係替警方聯繫交易販毒事宜之行政助手性質，本件陷害教唆在前，擔任行政助手在後，有陷害教唆情狀云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決已詳敘依憑陳信助偵訊中之供述、證人曾順寶、張文通第一審中之證詞、林獻彰偵訊中之證詞等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄陳信助否認犯罪及林獻彰係受警方教唆犯罪之辯解，於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；原判決併敘明林獻彰向曾順寶表示可代找優良海洛因賣家在先，曾順寶乃向警員舉發在後，再受警方安排配合誘出毒販，屬曾順寶個人作為，非警方之代理人，與陷害教唆辦案有別，林獻彰雖證稱係曾順寶主動與其聯絡，然事涉其個人及友人陳信助刑責，難免避重就輕，乃捨此證詞而採信曾順寶、張文通證詞等情（見原判決第十七至十九頁㈦⑴⑵），其說明與採證尚無違誤；又敘明依憑陳信助偵審中與曾順寶、張文通、林獻彰證詞相符之供述，陳信助確知情林獻彰欲販賣毒品海洛因，猶數次開車搭載與買家接洽，其係智力正常成年人，當知林獻彰若無利可圖，不可能干冒刑責，不辭辛苦多次往返台中、彰化間促成本件販毒事宜，認定陳信助有幫助販毒犯意等情（見原判決第十三至十五頁㈣），亦無不合。證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；原判決亦敘明依曾順寶於原審證述：曾順寶與友人「小黑」與林獻彰約見面，在車上時小黑與林獻彰對話已有談及毒品之事，說彰化有一批，林獻彰問要不要毒品，要的話林獻彰可以幫忙調，他要賺錢等語，其證詞如何可採已詳加比較論述，定其取捨（見原判決第九至十一頁㈡），亦屬原審適法之職權行使。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十六日
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