裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第28號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更㈠字第28號上訴人即被告 邱吉雄 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2665號中華民國98年12月2日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15301、18939號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於邱吉雄部分撤銷。
邱吉雄共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號壹所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表編號貳、叁所示之物品均沒收。
事實
一、邱吉雄、 陳信助 及林 献彰 （ 陳信助業 經判處有期徒刑4年6月確定； 林献彰 業經判處應執行有期徒刑7年2月確定）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得販賣。緣邱吉雄於民國97年5、6月間某日，在臺中市○○路「親親來來遊藝場」內，向姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子，以新臺幣（下同）25萬元之代價，購入海洛因共17包（合計淨重66.4公克，空包裝總重8.34公克）。而因邱吉雄與林献彰係友人，林献彰知悉邱吉雄處有第一級毒品海洛因可供販賣，竟為圖撥取部分海洛因施用及取得介紹費之利益，而基於販賣海洛因以營利之犯意，即於98年6月14日，透過友人認識 曾順寶 （綽號 阿順 ）後，即向曾順寶表示其施用之海洛因品質極佳，如有需要可與其聯絡。曾順寶聽聞並確認林献彰欲販賣海洛因後，為防堵毒品交易氾濫，即應允之，林献彰即將曾順寶欲購毒之事告知邱吉雄，邱吉雄遂與林献彰達成共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，而曾順寶則主動向臺中市警察局第二分局小隊長 張文通 報警，並由曾順寶與張文通談妥，由張文通偽稱係曾順寶之老闆，託由曾順寶出面洽購品質良好之第一級毒品海洛因。曾順寶再與林献彰聯絡表示須先試用海洛因，林献彰即先後2次與曾順寶，或曾順寶及張文通，前往彰化縣彰化市○○路某民宅及彰化縣某保養廠內，由曾順寶試用海洛因之品質（其中在彰化市○○路民宅該次，林献彰由明知林献彰欲販賣毒品而具幫助犯意之陳信助駕車搭載前往），惟因於前開地點之警力部署未盡周全，曾順寶均藉詞推諉未予承諾購買，林献彰則告以會再與曾順寶聯絡。嗣於98年6月19日上午，林献彰再與邱吉雄聯絡討論細節後，推由林献彰以其所有Samsung廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號：353001/02/031124/8），與曾順寶所使用之0000000000門號聯絡後，即再由知情而具幫助犯意之陳信助駕駛車號0000-00自小客車，搭載林献彰前往約定地點欲與曾順寶碰面。另曾順寶則與警員張文通及張文通另2名友人，由張文通之其中1名友人駕駛白色賓士自小客車，亦前往約定地點赴約。途中，陳信助所駕駛搭載林献彰之自小客車因遇警方路檢，且林献彰因前揭行動電話電力不足，乃由陳信助承前幫助犯意，將其所有Samsung廠牌內裝0000000000SIM卡之行動電話（序號356916/01/056520/5）借予林献彰聯絡曾順寶，並改約於同日晚上9時許，在臺中市○區○○○○街○○○號之某不詳計程車行交易。林献彰及陳信助為避開警方臨檢，即將前開車牌號碼0000-00號自小客車停放在五權南路旁，再由陳信助以前揭門號0000000000號行動電話，撥打電話聯絡不知情、居住在附近之友人 謝登凱 （另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）後，即由謝登凱駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，前來搭載林献彰、陳信助至臺中市○區○○○○街赴約。同日夜晚，林献彰等人抵達五權西五街141號不詳計程車行門口後，陳信助與謝登凱即下車在騎樓下聊天，而曾順寶與喬裝買家之警員張文通及其友人，即已在該處等候，林献彰隨即登上曾順寶等人所搭乘之自小客車，與曾順寶及警員張文通商談第一級毒品海洛因交易價格、數量等事宜。待林献彰下車後，隨即以其所有Pantech廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號：000000000000000號）撥打呼叫邱吉雄，邱吉雄即以其所有Samsung廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號353524/01/048199/4）聯絡後，於同日晚上10時許，邱吉雄隨即駕駛車牌號碼0000-00白色BMW牌自小客車至五權西五街141號前。林献彰及喬裝買家之警員張文通及其另1名友人，即應邱吉雄及林献彰要求，改搭邱吉雄之白色BMW自小客車，曾順寶與警員張文通之另1名友人，則乘坐其等原本所搭乘之賓士車尾隨上開BMW自小客車另謀地點交易。俟同日夜晚10時8分許，其等駕車行至臺中市○區○○○○街○○巷9之1號前，邱吉雄取出前揭其於97年5、6月間所販入之該批海洛因，警員張文通詢以價錢時，邱吉雄表示一兩為25萬元，警員張文通即表明身分，致該次第一級毒品海洛因交易未遂。
二、待警員張文通逮捕邱吉雄、林献彰及陳信助後，先後：㈠查扣邱吉雄所有之第一級毒品海洛因共17包（合計淨重66.4公克，空包裝總重8.34公克，因未計算內含袋，是警卷扣押物品清單上記載為4包，數量78.4公克）、邱吉雄所有供其與林献彰聯絡販賣海洛因所使用之Samsung廠牌、內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號353524/01/048199/4）、邱吉雄所有供其放置藏匿查扣海洛因（前述17包中之3包）之卡式瓦斯罐1瓶、邱吉雄所有預備供分裝以販賣海洛因使用之分裝袋1包，及與本案無關之行動電話4支、SIM卡6張、現金40,100元；㈡林献彰身上查扣其所有供其與曾順寶及邱吉雄聯絡販賣海洛因所使用之Samsung廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號：353001/02/031124/8）、Pantech廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號：000000000000000號），及供其己身施用而與本案無關之海洛因14包及甲基安非他命1包（此部分毒品業經於林献彰所涉施用第一、二級毒品案件中宣告沒收銷燬）；㈢陳信助身上查扣其所有借予林献彰聯絡邱吉雄所用之Samsung廠牌內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號356916/01/056520/5），及與本案無關之行動電話1支、磅秤1支、針筒3支及分裝袋1包。
三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面
一、被告之辯護人主張本件有「陷害教唆」之情形，且曾順寶係張文通利用之線民，除本案外，亦有其他販毒案件可考，本件警員張文通屢次利用曾順寶查獲毒品案，惟未依法律規範辦理，其所取得之證據，違反正當法律程序，有害公平正義，應排除證據能力云云，惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度臺上字第6008號判決意旨參照）。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。（最高法院92年度臺上字4558號判決意旨參照）。可見所謂「陷害教唆」與「釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。經查：
㈠、本案係林献彰知悉被告邱吉雄處有第一級毒品海洛因可供販賣，復向曾順寶表示其施用之海洛因品質極佳，如有需要可與其聯絡。曾順寶聽聞並確認林献彰欲販賣海洛因後，為防堵毒品交易氾濫，始應允之，林献彰即將曾順寶欲購毒之事告知邱吉雄，邱吉雄與林献彰達成販賣第一級毒品海洛因之謀議。是被告邱吉雄與林献彰原即有販賣第一級毒品海洛因之犯意，僅係警方於證人曾順寶檢舉後，安排由證人曾順寶、張文通，以設計引誘之方式佯稱同意交易，使被告邱吉雄等攜出毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此乃警方蒐證及查扣毒品之方法，自與「陷害教唆」之情形有別（詳細理由如后述）。故本案並無「陷害教唆」之情形，則卷內相關證據自非違法取得之證據，惟仍應依刑事訴訟法第159條至第159條之5等規定，判斷該等證據證據能力之有無，合先敘明。
㈡、又本案並無事證證明警員張文通係以引誘手段偵辦犯罪，而關於其遴選線民之方式及遴選線民有無報核，縱認或與規範未完全合致，惟刑事偵查目的在於防堵犯罪及確保國家刑罰權之執行，為達此目的，本有與線民合作以獲取情資之必要，偵查手段如足以侵害個人之隱私權及財產權，僅為達偵查之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，固有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施偵查程序之公務員不得任意違背法定規範，然於違背法定規範所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違反法定規範所取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而本案被告邱吉雄持有大批毒品海洛因，如任其流通販售將嚴重戕害國民身心，曾順寶既提供此情資，如僅因未事先核備或不符線民規範，即捨此情資，不立即進行查緝，顯將失破案先機，亦無法查扣本案毒品，所致危害無法言諭，被告邱吉雄原已購妥毒品欲散播轉售牟利，其販毒行為已然既遂，本案又非因偵查作為始啟發被告邱吉雄、陳信助犯罪意圖，對被告訴訟上防禦並未生何不利益，依比例原則及法益權衡原則，自不應排除本案相關證據之證據能力。
二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人曾順寶於偵查中所為證述，及同案被告謝登凱、陳信助、林献彰於98年6月20日偵查中以證人地位具結後所為之陳述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其等證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則上開證人於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告邱吉雄固坦承伊曾接到林献彰之聯絡，說有人要看海洛因，警方在伊身上所查扣之海洛因，即係伊準備要帶給對方看的，伊當時已經將海洛因出示給證人即喬裝買家之警員張文通看，即遭逮捕等情，惟辯稱：伊購入遭查扣之海洛因時，原係為供自己施用，並無營利之意圖云云；被告邱吉雄之選任辯護人則為被告邱吉雄辯護稱：本案警方查緝毒品之方式，係屬「陷害教唆」，應諭知無罪判決云云。然查：
㈠、被告邱吉雄係於97年5、6月間某日，在臺中市○○路親親來來遊藝場內，向姓名不詳綽號「阿文」之成年男子，以25萬元購得查扣之海洛因共17包，嗣於98年6月19日晚上10時許，警方在臺中市○區○○○○街○○巷9之1號前之被告邱吉雄所駕駛車號0000-00號自小客車內，查獲被告邱吉雄、林献彰，並扣得上開17包海洛因等物品之情節，業據被告邱吉雄於警詢及偵查中供承在卷（見中分二偵字第0980018498號警卷第11頁，98年度偵字第15301號卷第40頁），核與謝登凱、陳信助、林献彰於偵查中證述遭查獲之情節相符，並有現場蒐證照片15張附於警卷可稽，復有如附表編號壹至叁所示之物扣案可資佐證。且上開扣得之海洛因17包經送法務部調查局鑑定結果，其中送驗碎塊狀檢品11包（該局編號A1，B1至B7，C1至C3）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重61.55公克（空包裝總重7.11公克），純度81.49％，純質淨重50.16公克；送驗粉末檢品5包（該局編號B8，B9，D1至D3）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重2.44公克（空包裝總重1.02公克），純度31.36％，純質淨重0.77公克；送驗粉末檢品1包（該局編號B10）含微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重2.41公克（空包裝重0.21公克），純度以1.00％計，純質淨重約0.22公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月17日調科壹字第09823022290號鑑定書1紙在卷可稽（見98年度偵字第18939號卷第9頁）。又被告邱吉雄經扣得上開17包海洛因之數量與重量非微，價值亦不菲，且其雖於97年5、6月間某日即已購入該17包海洛因，迄被查獲時，相距逾一年。惟查：被告邱吉雄否認其於購得上開海洛因時，即係基於營利之意圖販入之。且購買毒品之目的本有多端，購入後未施用，非即係基於營利意圖，扣案海洛因於97年5、6月間購入，迄查扣時，相距逾一年，其間無販售紀錄，而無施用前科，亦非等同無施用毒品。又毒品之數量、純度亦非營利意圖認定之主要依據。故尚難僅憑被告邱吉雄購得海洛因之數量非微，購入後迄被查獲為止相距逾一年等情，即遽認被告邱吉雄於購入上開海洛因之初即係基於營利之意圖販入之。
㈡、林献彰於98年6月14日認識證人曾順寶後，曾向證人曾順寶告以可尋得品質極佳之海洛因販賣，並自該日起迄98年6月19日查獲止，與證人曾順寶互相聯絡，先後於彰化、臺中等地，聯絡接洽販賣第一級毒品海洛因，後來即相約98年6月19日在臺中市交易海洛因，並由林献彰通知被告邱吉雄攜帶品質良好之海洛因欲販賣予證人曾順寶及喬裝買家之證人張文通等情，業據證人曾順寶於偵查中證述透過林献彰與被告邱吉雄購買海洛因之經過等情綦詳（見98年度偵字第15301號卷第43頁至第44頁），且證人曾順寶復於原審法院98年11月11日審理時證稱：其係在案發前幾天經朋友介紹認識林献彰，當時友人告以林献彰可拿大量且未稀釋之海洛因，當時其想如果看過確認林献彰有在販賣，就要去向警方檢舉，而於南投與林献彰碰面，當時即有討論是否可以販賣海洛因，再過幾天就帶其等去彰化金馬路與其上游認識，並前往1個民宅，拿海洛因樣本要給其試用，因其表示品質不合，當天就又到另1個地方試海洛因品質，該次因警方認為有危險，並未隨同前往；隔天，林献彰與其約在彰化某保養廠，說要送海洛因過來，其與警方等很久，待林献彰帶同友人抵達後，詢問是否要先買較少量，但其等拒絕，林献彰即說待海洛因品質較佳時，會再與其聯絡。查獲當天早上，林献彰打電話與其約在大墩路與南屯路口碰面，其與林献彰先行見面時，其詢問林献彰是否會讓其漏氣，林献彰還說不會，後來當天晚上其與警方一同至五權西五街約定地點時，在等待過程中，林献彰還先拿海洛因欲供其等先行解癮，且向其表示因認為喬裝買家之員警看起來就像警察，可否直接與其交易即可，但遭其委婉拒絕。後來林献彰打傳呼機說「貨已經看了、錢也看了，已經等很久了」，沒多久1台ＢＭＷ車子過來，林献彰上該車，該車往前開一小段，又回頭叫其等上林献彰所搭乘之車輛，證人張文通及其友人即上該車等語明確（詳見原審審判筆錄），核與證人即喬裝買家之警員張文通於原審法院98年11月11日審理時證稱：本案查獲毒品情資是證人曾順寶在查獲前2天所提供，其與林献彰於本案查獲前，曾在彰化碰過1次面，該次其並未看到海洛因，但證人曾順寶有看到，因其認為時機尚未成熟，所以未進行逮捕；於查獲當天在五權西五街碰面時，林献彰先至其等車上討論如何交易毒品，討論完之後，林献彰說必須聯絡其上游，過幾分鐘後，被告邱吉雄駕駛自小客車到達，林献彰與邱吉雄要求其上被告邱吉雄的車，其及1位友人即轉搭被告邱吉雄之座車，而林献彰當時也在被告邱吉雄車上，要做交易毒品事宜。其與另一位友人在被告邱吉雄車上討論買賣毒品價金之事，至查獲地點，被告邱吉雄即拿出海洛因，說「這是你們要的」，其問被告邱吉雄多少錢，被告邱吉雄說24萬至25萬之間，林献彰則說約24萬，其看到毒品且趁被告邱吉雄在考慮賣價時，就表明身分查獲本案等語相符（詳見原審當日審判筆錄）。又證人曾順寶再於本院前審審理時證稱：伊陪友人「 小黑 」去南投，友人用電話聯絡綽號「阿猴」的林献彰過來，他們在車上談的時候，就有談到毒品的事情，在南投市要往南岡工業區附近的汽車修理場附近，林献彰坐上「小黑」的車上，他們就在聊毒品的事情，有聊到說彰化有一批，林献彰問伊要不要毒品，要的話林献彰可以幫忙調，他要賺錢等語屬實。經核證人曾順寶乃為本案之檢舉人，而證人張文通則為查獲之警員，其等2人於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，就與林献彰及被告邱吉雄聯絡交易海洛因之交易經過，平實描述，尚未見有何渲染、誇大之處，而依卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人曾順寶及張文通上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人曾順寶及張文通證述為不可採之品性證據或前科證據存在，本院自不得僅以證人曾順寶為檢舉人，證人張文通為本案查獲警員，即全盤抹煞其等在訴訟上所具有之證人資格及其證言之證明力。且證人曾順寶、張文通前揭證述交易過程等情，被告邱吉雄於原審及本院亦未完全否認之，伊又係遭當場逮捕之現行犯，另林献彰亦坦承確有代證人曾順寶聯絡海洛因買家等情，此外，尚有門號0000000000、0000000000號之臺中市警察局第二分局毒品案件被告通聯紀錄表各1紙存卷可參（見中分二偵字第0980018498號警卷第92頁、第94頁），及被告邱吉雄所有之Samsung廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號353524/01/048199/4）及林献彰所有之Samsung廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號：353001/02/031124/8）、Pantech廠牌，內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號：000000000000000號），及陳信助所有之Samsung廠牌內裝0000000000門號SIM卡之行動電話1支（序號356916/01/056520/5）扣案可資佐證，應認證人曾順寶及張文通前揭證述內容，具有高度證明力，上情應堪認定。
㈢、林献彰於與證人曾順寶聯絡接洽時，曾與證人曾順寶討論海洛因純度及價格，於98年6月19日當天，亦曾對證人曾順寶提及該批海洛因1兩價格約24萬等情，業據證人曾順寶於原審法院98年11月11日審理時證稱：其與林献彰為了聯絡海洛因買賣，總共在南投見過1次面，彰化見過2次面，之後在臺中大墩路也見過2、3次面，而從在南投見面開始，林献彰就與其討論海洛因之交易，且曾對其說要其跟其上手接洽，其只是在旁抽介紹費，林献彰曾與其討論海洛因之純度，並說臺中這邊的海洛因，可以稀釋成1比2、1比3，品質比較好。
彰化部分價格比較低要22萬，但要買1件以上，量要大，所謂1件就是1兩的意思；有關於價格部分其也是與林献彰討論；而於查獲當天，林献彰有說臺中的貨比較好，所以要開到24萬等語（詳見原審審判筆錄），且據證人即被告陳信助於98年6月20日偵查中證述：98年6月17日及98年6月19日曾順寶曾與證人林献彰聯絡，說要買海洛因等語（見98年度偵字第15301號卷第7頁至第8頁）；觀諸證人曾順寶於原審98年11月11日審理時經林献彰之辯護人詰問「林献彰說他只是牽線，不是他要賣的，有何意見？」，證人曾順寶證述：「我沒有意見，因那是他跟上游的關係，我不清楚。」等語（詳見原審當日審判筆錄），足認證人曾順寶本身並未預設立場認為孰為實際販賣海洛因得利之人，其僅係依其接洽過程中之親身見聞予以客觀證述，昭然可見。且林献彰於警詢時亦曾自承：伊與被告邱吉雄與證人張文通見面後，證人張文通詢問證人邱吉雄價錢時，證人邱吉雄曾詢問 伊有 無告知價格，當時伊有告知這次交易金額為25萬元等語（見中分二偵字第0980018498號警卷第22頁）；又於原審法院羈押訊問時自承：於98年6月16日晚上，就曾經跟證人曾順寶說身上有1包毒品約3錢，可以讓證人曾順寶試試等語（見原審98年度聲羈字第699號卷第10頁），足認證人曾順寶證述林献彰曾與其討論海洛因純度及價格，甚而提供海洛因供其試用純度等情，具有高度證明力，前情亦堪認定。
㈣、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（參考最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號、46年臺非字第17號判例意旨）。林献彰於與證人曾順寶聯絡過程中，業已參與販賣第一級毒品海洛因罪之構成要件內容即就海洛因交易之價格及品質實際參與討論，參諸前開判例意旨，就林献彰於98年6月14日起，為證人曾順寶聯絡林献彰及其他藥頭販賣海洛因等情，仍應論以共同正犯。雖被告邱吉雄於本院前審稱伊係要以1兩24萬元代價販賣海洛因，然經本院前審勘驗其警詢光碟結果，其於警訊表示為25萬元，而林献彰於警詢則表示伊告訴證人張文通交易金額為25萬元，證人張文通則證述伊問被告邱吉雄，被告邱吉雄說24萬至25萬元之間，林献彰則說約24萬元，3人所述稍見齟齬，然關於交易價格究係1兩24萬或25萬元，於本案屬細微末節，並不影響被告犯行之成立，本案破獲之交易過程涉及邱吉雄、林献彰、曾順寶、張文通4人，因對交易標的即海洛因之品質認定及價金、仲介費之討價折衝，於其間過程毒品價格略有變動，原屬難免，林献彰對販毒罪責知之甚詳，無利可圖豈須介入而冒重罪風險，參酌本院前審勘驗被告邱吉雄警詢光碟，於警員詢以「一開始是說24，後來變25，林献彰要收25，你自己說要收24，他自己要賺1萬，對不對？」，被告邱吉雄亦點頭同意之，是本案應係被告邱吉雄欲以1兩25萬元代價賣海洛因，林献彰可從中抽取部分仲介費獲利。此不影響2人共犯罪責之成立。
㈤、共同被告陳信助明知林献彰係欲與證人曾順寶為毒品海洛因之交易，仍於前揭時、地駕車搭載不會開車之林献彰與證人曾順寶及張文通見面，並帶同前往彰化、臺中找尋販賣海洛因之藥頭等情，除據陳信助於偵訊自承：「（你於警詢供稱，林献彰要你在原地等候，由他與邱吉雄共同搭乘一部車指引曾順寶的座車，到巷內為毒品交易之供述內容是否實在？）實在，我原本知道他們要交易毒品。」等語明確外。證人曾順寶於原審98年11月11日審理時亦證述：與林献彰見面時，其中在彰化第1次見面時，曾見過陳信助；總共與陳信助見過3、4次面；當時都是陳信助搭載林献彰；且其與林献彰討論毒品交易，即都在陳信助車內，陳信助也在場，陳信助僅有表示林献彰是其老大；由陳信助搭載林献彰在彰化與其見面該次，係其先開車跟在陳信助車後，待林献彰帶其進入民宅出來後，其即搭上陳信助所駕駛之自小客車，陳信助當時坐在駕駛座，林献彰坐在副駕駛座，其則坐在後座，另有毒品上游亦在車內，上車後，林献彰有說等一下貨才會到，當時其與林献彰對話內容，陳信助聽得到；林献彰另曾於臺中其所駕駛之車上，對其表示不會讓其漏氣等語（詳見原審法院當日審判筆錄）；另據證人張文通於原審98年11月11日審理時證述：其2次見到林献彰時，陳信助均在旁邊等語；於本院前審審理時證述：在逮捕被告前，曾2次去彰化，其中1次去金馬路民宅，陳信助有去等語（詳見原審法院98年11月11日審判筆錄及本院前審99年4月22日審判筆錄），及證人林献彰於偵查中具結後，經檢察官詢問「陳信助有說阿順（即指證人曾順寶）打電話給你要你找賣家？」，證人林献彰則證稱：「在車上他〈指陳信助〉有聽到我與阿順在講電話。」；檢察官再詢問「當時講什麼話？」，證人林献彰證稱：「對方要我趕快找賣家，後來我的電話沒電，我有用陳信助的電話打給曾順寶，就約在五權五街等」等語（見98年度偵字第15301號卷第37頁）。而陳信助於98年6月20日警詢、偵訊時先自承：伊於98年6月17日及98年6月19日與證人林献彰在一起時，曾與證人曾順寶碰面共2次，證人曾順寶當時係要拜託證人林献彰介紹海洛因賣家予其認識購買毒品，而於98年6月19日下午6時伊與證人林献彰在一起，係要幫證人曾順寶找毒品賣家，但當時沒找到賣家，還在等候賣家電話，才會將毒品交易時間延至晚上10時許，其在場時有聽到林献彰及證人曾順寶討論毒品交易內容為每兩22萬至25萬元間，警方於98年6月19日晚上10時許查獲時，伊已知悉將做毒品交易等語（見中分二偵字第0980018498號警卷第31頁、第33頁、第35頁，98年度偵字第15301號卷第7頁至第8頁）；復於98年7月17日偵查中供稱：於98年6月20日偵訊時陳稱說知情證人曾順寶打電話給證人林献彰，係欲牽線購買海洛因，係因伊曾開車載證人林献彰時，在車上聽到證人林献彰講電話，但係事後才知通話對象是證人曾順寶等語（見98年度偵字第15301號卷第35頁），綜觀陳信助於98年6月20日偵訊時陳稱：其在警詢時說原本就知道證人林献彰與曾順寶等人係要進行毒品交易（見98年度偵字第15301號卷第7頁至第8頁），而陳信助於原審法院98年8月31日準備程序時亦陳稱：警詢過程係員警要伊回憶事發經過，伊回想後就說大約有聽到林献彰講電話，伊在警詢陳述是伊當時想起來的話等語（詳見原審當日筆錄），而陳信助此部分不利於己之供述，核與證人曾順寶、張文通及林献彰之證述內容相符，上情亦應足堪認定。而陳信助既明知林献彰欲販賣毒品海洛因，猶數次開車載林献彰與買家接洽，陳信助係智力正常之成年人，當明知林献彰如無利益可圖，不可能甘冒重罪刑責，不辭辛苦多次往返台中、彰化促成本件毒品交易事，其自有幫助他人販賣第一級毒品之犯意。
㈥、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案所查扣被告邱吉雄所有之第一級毒品海洛因共17包（合計淨重66.4公克，空包裝總重8.34公克），係以25萬元代價販入，66.4公克為1.77兩（1公克為0.02667兩），被告邱吉雄卻欲以1兩（約35至37.5公克）25萬元代價販出（被告邱吉雄獲取其中24萬元，林献彰獲取其中1萬元），被告邱吉雄有主觀上營利之意圖極為明顯；而林献彰亦自承倘本次毒品交易介紹成功，可取得少量海洛因施用等語，且證人曾順寶於原審法院98年11月11日審理時亦證稱：林献彰曾告以介紹海洛因交易，可獲得部分介紹費等語（詳見原審當日審判筆錄），足認被告邱吉雄及林献彰係基於營利之意圖而欲販賣本案海洛因，要無疑義。
㈦、被告邱吉雄又辯稱伊有供出其毒品上手云云，然經本院前審函查，臺灣臺中地方法院檢察署於99年4月8日以中檢 輝履 98偵15301字第28589號函復：「被告邱吉雄所供在台中看守所編號216（即綽號『阿文』），查於98年6、7月間為 劉鴻文 ，經邱吉雄當庭指認，並非其所指之人。邱吉雄嗣後改稱係向 崔瑞祥 所購買，經提訊後，崔瑞祥亦否認。本件並未因此查獲『阿文』之人。」是本案並未因被告邱吉雄供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈧、另被告邱吉雄之辯護人雖為被告辯護稱：本案有所謂「陷害教唆」之情形等語。惟按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院92年度臺上字第6008號判決意旨參照）。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字4558號判決意旨參照）。可見所謂「陷害教唆」與「釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別。經查，被告邱吉雄於97年5、6月間購入扣案之海洛因17包，已如前述，而本案係因林献彰知悉被告邱吉雄處有第一級毒品海洛因可供販賣，復向曾順寶表示其施用之海洛因品質極佳，如有需要可與其聯絡。曾順寶聽聞並確認林献彰欲販賣海洛因後，為防堵毒品交易氾濫，始應允之，林献彰即將曾順寶欲購毒之事告知邱吉雄，邱吉雄與林献彰達成販賣第一級毒品海洛因之謀議。且證人曾順寶於本院前審審理時業已證稱：張文通並未唆使伊主動冒充吸毒者去找毒販等語；及證人張文通於本院前審審理時亦證稱：伊並未唆使曾順寶應主動冒充購毒者而向毒販購買毒品等語屬實，是本案係林献彰向證人曾順寶表示可販售毒品，證人曾順寶向警員張文通舉發後，始由張文通指示曾順寶繼續與林献彰接洽購毒以查緝毒販扣押毒品，並非林献彰表示欲販毒前，張文通即指示曾順寶冒充購毒者誘出毒販，已至可認定。而林献彰於與證人曾順寶認識後，即於證人曾順寶向警方檢舉前，向證人曾順寶表示可代為尋找品質優良之海洛因賣家，待證人曾順寶確認林献彰確有可能尋得賣家後，始向警方檢舉，此情業據證人曾順寶於原審98年11月11日審理時證述在卷，而吸毒者就毒品互通有無，此為習見之事，林献彰、曾順寶二人縱原非熟稔，然林献彰為從中獲利，主動向曾順寶邀約販售毒品，此並非必違事理，是林献彰原即有販賣第一級毒品海洛因之犯意，僅係警方於證人曾順寶檢舉後，安排由證人曾順寶、張文通，以設計引誘之方式佯稱同意交易，使被告邱吉雄攜出毒品暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦，此乃警方蒐證及查扣毒品之方法，自與陷害教唆之情形有別。況曾順寶並非司法警察，亦非司法警察之代理人，縱認其個人或另有主動表示欲購毒而誘出毒販，再向警員舉發之舉，亦屬其個人作為，不能因此即謂接受其舉發之司法警察係陷害教唆。
㈨、綜上所述，被告確有與林献彰共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑與法律適用
㈠、核被告邱吉雄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告邱吉雄持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告邱吉雄與林献彰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告邱吉雄已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。另公訴人移送原審併案審理部分，與本案起訴書犯罪事實欄所載係同一犯罪事實，本即為法院審判之範圍，附此敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。本案被告邱吉雄就其所為基本犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，雖被告邱吉雄及其選任辯護人就該行為究應涵攝何犯罪構成要件及有無「陷害教唆」乙情予以辯解，然此乃被告邱吉雄及其選任辯護人訴訟法上本即賦予之權利，從而，本院認尚無礙於被告邱吉雄自白之認定，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；並遞減輕之。
㈢、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告邱吉雄本案販賣海洛因之數量非微，所為嚴重威脅社會治安，且其未能販賣既遂之原因係因警方原已掌控其販毒之行為，而其在依未遂犯、偵審自白等規定減輕其刑後，已難認法律所定之刑度失之過苛。是被告邱吉雄之犯罪情節，在客觀上難謂足以引起一般人之同情，尚無情輕法重而堪憫恕之情形。爰不再依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審以被告邱吉雄罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、本件尚無證據足以證明被告邱吉雄於販入系爭海洛因之際，即有營利之意圖。且購買毒品之目的本有多端，購入後未施用，非即係基於營利意圖，而扣案毒品之數量、純度亦非營利意圖認定之主要依據。惟原判決依憑被告邱吉雄於98年1月前無施用毒品前科，及扣案海洛因之數量、純度等與待證事實無必然結合關係之情況證據，認定被告邱吉雄於購入前開海洛因時即具有營利之意圖，難謂與論理法則無違。㈡、被告邱吉雄之犯罪情節，並無情輕法重而堪憫恕之情形，尚無可適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。惟原判決認被告邱吉雄情堪憫恕而依刑法第59條規定予以減輕其刑，自有未合。被告邱吉雄上訴意旨否認其係基於營利之意圖販入前開海洛因，而指摘原判決不當，為有理由，且原判決復有前開適用刑法第59條規定之違誤，自應由本院將原判決關於被告邱吉雄部分予以撤銷改判。爰審酌被告邱吉雄明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，本案所可能造成之危害不淺，惟被告邱吉雄犯後坦承犯行，已有悔意，且本案販賣實際尚未得利等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之被告邱吉雄所有之海洛因17包（合計淨重66.4公克，空包裝總重8.34公克），為被告邱吉雄販賣海洛因未遂所用之毒品，且該毒品分裝袋，因與其內毒品已無從析離（法務部調查局調科壹字第09300113060號函），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案之被告邱吉雄所有之Samsung廠牌、內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號353524/01/048199/4）1支；林献彰所有之Samsung廠牌、內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號：353001/02/031124/8）1支，及Pantech廠牌、內裝0000000000門號SIM卡之行動電話（序號：000000000000000號）1支，均為供被告邱吉雄及林献彰聯絡本案販賣海洛因事宜所用之工具；另扣案之被告邱吉雄所有之卡式瓦斯罐1瓶，係供其放置藏匿查扣之海洛因以販賣使用，均應依毒品危害防制第19條第1項規定宣告沒收之。另本案並未查得被告邱吉雄攜帶吸毒工具，其身上查獲之分裝袋1包，顯係預備供分裝海洛因販賣所用之工具，因未及使用即遭查扣，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告邱吉雄尚未及與林献彰共同販賣售出扣案之海洛因，即遭警方查獲，尚無販賣毒品之所得，自無從為沒收抵償之諭知。另於被告邱吉雄處所查扣之其餘行動電話4支、SIM卡6張及現金40,100元，雖為被告邱吉雄所有，然尚無證據足資證明前開物品業供被告邱吉雄持以犯本案之各罪，亦非違禁物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國101年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
壹、於被告邱吉雄處所查扣之海洛因拾柒包（合計淨重陸拾陸點肆公克，空包裝總重捌點叁肆公克）。
貳、於被告邱吉雄處所查扣之Samsung廠牌，內裝0000000000SIM卡之行動電話（序號353524/01/048199/4）壹支；於林献彰處所查扣之Samsung廠牌，內裝0000000000SIM卡之行動電話（序號：353001/02/031124/8）壹支及Pantech廠牌，內裝0000000000SIM卡之行動電話（序號：000000000000000號）壹支。
叁、於被告邱吉雄處查扣之卡式瓦斯罐壹瓶及分裝袋壹包。
肆、於被告陳信助處查扣之Samsung廠牌內裝0000000000SIM卡之行動電話（序號356916/01/056520/5）壹支。