裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第1824號刑事判決
裁判日期：民國92年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第一八二四號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人邱鎮北律師
黃政雄律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一一四五五號），本院判決如左：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ伍拾壹顆（合計淨重拾叁點伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，竟於民國九十一年六月二十一日二十一時許，在桃園縣桃園市○○○街○○巷口附近，因年籍姓名不詳綽號「 小高 」之成年男子交付第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆委其販賣，其竟收受前開第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆。適警方於九十一年六月二十一日二十三時許查獲乙○○，警員詢問乙○○尚有何人擁有更多的第二級毒品ＭＤＭＡ，乙○○供稱其知丙○○有，乙○○即在警員之授意下，打電話予丙○○，向丙○○要約佯稱欲購買第二級毒品ＭＤＭＡ，丙○○即基於與綽號「小高」男子販賣第二級毒品ＭＤＭＡ以營利之共同犯意聯絡，於電話中允諾乙○○之要約，二人並相約於九十一年六月二十二日十二時許在桃園縣桃園市○○路特易購賣場內交易第二級毒品ＭＤＭＡ，嗣丙○○於約定之時間攜帶ＭＤＭＡ五十一顆（合計淨重十三．五公克）在特易購賣場一樓等候，即為警查獲而未遂，並當場扣得丙○○持有之第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承持有上開第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：該毒品係伊向綽號「小高」之男子買的，是作為自己施用之用，並非要販賣，九十一年六月二十二日乙○○打電話予伊，只是與伊相約見面，並無要交易第二級毒品ＭＤＭＡ之事，伊是因好幾天沒有看到證人乙○○，才會去特易購云云。惟查：
（一）證人乙○○於九十一年六月二十一日晚為警查獲，經警員授意，於九十一年六月二十二日打電話予被告丙○○表示欲購買第二級毒品ＭＤＭＡ，而與被告相約同日十二時許在特易購賣場交易第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，業據證人即警員甲○○證稱：在九十一年六月二十一日有查獲乙○○，本件是乙○○稱欲購毒才釣被告出來，故在特易購賣場查獲等語（見偵卷第二十七頁面）；及證人乙○○於本院訊問時證稱：「警察問我有沒有人有更多的搖頭丸，我只知道被告有，他問我被告的特徵，我就說給他聽，九十一年六月二十二日中午十二時是我跟被告約的，我打電話給被告，約的內容是『我跟他拿搖頭丸』，約在特易購賣場等」、「（問：這次為何要打電話跟被告拿？）我知道他身上有。」、「（問：跟他拿的價格如何算？）先跟他約，等見面再說。」（見本院九十二年一月七日訊問筆錄）等語綦詳。被告雖辯稱證人乙○○僅是與伊相約見面，伊因好幾天沒有看到證人乙○○，才與其相約云云，惟與證人乙○○所述截然不符；況其若係因「數日」未見而相約，理應相約於可供長時談天敍舊之處所，惟竟約於販賣日常用品之大賣場，則其所辯顯有悖常情。另辯護意旨雖謂：證人乙○○係因如供出毒品來源因而破獲，可藉以要求寬典而減輕其刑而證稱如上云云，惟查證人乙○○於本院訊問時證稱：伊之前並無跟被告拿過搖頭丸（見本院同上訊問筆錄）等語，足見被告並非證人乙○○之毒品上游來源，乙○○並無法因此獲得毒品危害防制條例第十七條之減刑寬典，則辯護意旨顯無可採。
（二）被告於九十一年六月二十二日中午如期依約出現於特易購賣場，且為警當場在其身上查獲第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆，該些被告身上所扣之毒品經鑑驗結果，確均有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，合計淨重十三．五公克之事實，有法務部調查局調科壹字第０九一００四八二九一０號檢驗通知書乙紙附卷可稽，益證證人乙○○所述應屬實在，是被告斯時係因欲販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予乙○○，而攜帶數量高達五十一顆之第二級毒品ＭＤＭＡ，出現在與證人乙○○相約交易之地，洵堪認定。
（三）被告雖辯稱：該毒品係伊向綽號「小高」之男子買的，是作為自己施用之用，並非要販賣云云。惟查，被告於九十一年六月二十二日偵訊中供稱：「東西（指搖頭丸）不是我的，是綽號小高在九十一年六月二十一日晚上九點多於桃園市○○○街○○巷口交予我的，他叫我幫他賣，我沒有答應他」、「（問：未答應為何要收下？）他叫我先帶著，要我考慮一下，所以我才幫他保管，想說碰到面再還他」、「（問：有無施用搖頭丸？）沒有」（見偵卷第十三頁背面、第十四頁）等語；又於九十一年七月九日偵訊中供稱：五十一顆毒品是朋友小高寄放的，有告知是搖頭丸，小高是在九十一年六月二十一日二十一時在桃園市○○○街○○巷附近公園交予伊，先寄放叫 伊拿 去四季（中正路上）舞廳，再拿給他（指小高），他之前有想叫伊幫他賣，伊未答應等語（見偵卷第二十頁至第二十一頁）。又被告於本院訊問時，亦坦承其前述於檢察官偵訊時所為之供述，係本於其自由意志而為之陳述（見本院九十二年一月七日、九十二年二月十一日訊問筆錄）；再佐以被告與證人乙○○相約交易第二級毒品ＭＤＭＡ之後，亦立即依約持前開數量高達五十一顆之毒品ＭＤＭＡ前往相約地點欲行交易，益證前開數量高達五十一顆之海洛因係綽號小高之男子交付予被告委其販賣無訛，則被告已於偵訊時供稱並無施用第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，嗣於本院訊問時卻又翻稱扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ係供自行施用云云，顯係飾卸之詞，自難遽採。
（四）被告之警訊筆錄雖記載：「我持有這些搖頭丸是要利用假日的深夜，在桃園市○○路與中正路口的世紀舞廳販賣予不特定人士，一顆搖頭丸是賣新臺幣三百元，而這些搖頭丸是我向一名綽號小高所購得的，小高的年籍資料我並不清楚，這些搖頭丸是我於九十一年六月二十一日二十一時，在桃園市○○○街○○巷口，以每顆代價二百元向他購買的，而事實上我受僱於小高，每個週末之前，他都會拿搖頭丸給我，要我幫他販賣，而我也幫他販賣不只一次」等語，惟被告抗辯稱：警訊筆錄是警員寫完筆錄叫 伊照唸 ，警員當時有恐嚇伊若不承認販賣，要連伊女友一起辦等語，經傳訊被告女友即證人丁○○亦證稱：「當時我坐在被告訊問的桌子旁邊，我有聽到訊問的過程」、「警察是先問完問題，再寫筆錄，叫被告再照筆錄上的念一次」、「（問：被告念的內容跟之前警察問他問題時，他回答的內容是否相同？）有些不一樣。」、「（問：警察有無對被告威嚇？刑求？）警察說被告如果不承認他有販賣，就要連我一起辦。」等語（見本院九十二年二月十一日訊問筆錄）。經本院當庭勘驗被告之警訊錄音帶，警員與被告問答之速度甚快，非似一邊做筆錄一邊錄音之情形（見本院同上筆錄）。按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，亦應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。本件被告之警訊筆錄既非全程連續錄音，且被告爭執其前開警訊筆錄之製作係遭警員恐嚇，亦有證人丁○○為證，則上開警訊筆錄內被告自白之任意性即值堪疑，本院爰不依此作為本件證據，附此敘明。然被告排除此項證據，依前述（一）、（二）、（三）之理由，仍足堪認其有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予證人乙○○惟因為警逮捕而未能遂行其販賣犯行之事實。
（五）綜上各情，被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，事證明確，其所辯不足採信，犯行堪以認定。
二、按偵查犯罪之官員用以逮補犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此稱之為「AgentProvocateur」即所謂陷害教唆，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責，依其犯罪之性質，外國亦有認係合法之立法例（例如日本麻藥取締法第五十八條等）者，於該情形行為人既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責（最高法院八十七年度台上字第三二０六號判決、九十年度台上字第四０三八號判決、九十一年度台上字第一五七八號判決意旨參照）。本件被告與證人乙○○已約定時、地欲交易第二級毒品ＭＤＭＡ，雖欲交易之數量及金額尚未具體約定，但被告已依證人乙○○之電話要約攜第二級毒品ＭＤＭＡ至特易購欲行交易，難謂無販賣毒品之故意，且應認其已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟因該次犯行係因證人乙○○配合警員查緝而向被告佯稱欲購買，證人乙○○並無購買毒品之真意，加以被告該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予證人乙○○，是自難認該次販賣犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人於事實欄雖認被告係「意圖營利」以每顆二百元之價格向「小高」購入第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆後持有云云，惟查並無任何積極證據足證被告係「意圖營利而販入」第二級毒品ＭＤＭＡ、或以「每顆二百元之價格」向「小高」「販入」第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，且公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，惟查被告嗣既進而著手與證人乙○○相約交易第二級毒品ＭＤＭＡ，且已依證人乙○○之電話要約攜第二級毒品ＭＤＭＡ至特易購欲行交易，則其意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，實已進而進入著手販賣第二級毒品ＭＤＭＡ行為之階段程度，起訴書之犯罪事實欄亦已載明「丙○○持有上開毒品欲與人交易」之事實，是公訴人起訴法條尚有未洽，惟起訴事實相同，起訴法條應予變更。被告與綽號「小高」之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手實施販賣第二級毒品之犯行，因發生外界障礙，不能發生預期之犯罪結果，欠缺不法構成要件之實現而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告年僅十九歲，竟為圖牟利即販賣具成癮性、嚴重影響青少年健康之第二級毒品ＭＤＭＡ，足見其是非觀念偏差；又其販賣毒品行為造成毒品泛濫，嚴重戕害青少年的身心健康，若忽視其販賣散布毒品行為之危害嚴重性，對國家未來及青少年前途發展影響至鉅，及並審酌其犯後態度等一切情狀，對被告量處如主文所示之刑。至扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ五十一顆（合計淨重十三．五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官何祖舜到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官林曉芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官巫孟蓉中華民國九十二年四月二日
附論罪科刑依據之法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。