裁判字號：最高法院104年台上字第894號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八九四號上訴人 陳俊涵
張至中 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度少連偵字第二二、三六、五九、六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）於第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即共犯 馮致豪 、黃丞蔚、少年張○騰、劉○生、陳○豪、證人江○英、楊○瑾、郭徐○齡證述情節相符，並有原判決理由壹、三、㈠、㈢、㈣所示證據資料可稽，資以認定上訴人等二人有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈢、㈣所記載之犯罪事實。並敘明比較適用新舊法，應適用行為時即民國103年6月18日公布修正施行前刑法第三百三十九條第一項及第三百三十九條之二第一項之規定。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等二人以共同行使偽造公文書罪三罪（事實欄一、㈠、㈣想像競合犯刑法第一百五十八條第一項及修正前同法第三百三十九條第一項之罪，事實欄一、㈢想像競合犯刑法第一百五十八條第一項、修正前同法第三百三十九條第一項及第三百三十九條之二第一項之罪），依序各處原判決附表（下稱附表）甲編號1-1、1-3、1-4、5-1、5-3、5-4所示之刑，並分別為相關沒收之諭知（至上訴人等二人共犯事實欄一、㈡所示修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審裁定駁回此部分之第三審上訴；第一審關於甲○○被訴附表丙編號1、2、8、9諭知無罪部分，經原審維持第一審判決，駁回檢察官之上訴，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。經核原判決關於上訴人等二人此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
二、關於得上訴第三審之行使偽造公文書部分，上訴人等二人共同上訴意旨略以：
㈠上訴人等二人並無刑事前科紀錄，犯後有悔悟之心，已盡力
賠償被害人之損失，取得被害人之原諒，原判決並未審酌，未科以法定最低刑度，有違比例原則。
㈡上訴人等二人涉世未深，一時失慮加入詐騙集團，並非詐騙
集團之核心人物。上訴人等二人參與事實欄一、㈠至㈣四次詐騙行為後，即自發性退出詐騙集團，並未獲取巨額不法所得。原審認上訴人等二人惡性重大，認事用法顯有違誤云云。
三、惟按：㈠關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其
未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決已敘明以上訴人等二人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，而為科刑之理由，就事實欄一、㈠、㈢、㈣所示上訴人等二人共同行使偽造公文書犯行，乙○○依序量處有期徒刑一年一月、一年、一年；甲○○依序量處有期徒刑一年二月、一年一月、一年一月，已屬斟酌刑法第五十七條所定上訴人等二人犯罪之一切情狀，從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自屬適法。且原判決理由已說明：上訴人等二人於原審審理中，業與被害人郭徐○齡、江○英、楊○瑾達成和解，分別賠償渠等三人各新台幣（下同）5萬、10萬、5萬元，並取得被害人之諒解，分別衡酌上訴人等二人各自於詐欺集團中所分擔之角色輕重、參與之情形，甲○○之層級尚較乙○○為高等情狀（見原判決第36頁），並無上訴意旨所指漏未審酌已與被害人成立和解之情事。又原判決理由說明：上訴人等二人惡性非輕等語（見原判決第37頁第2列），係針對上訴人等二人前揭犯行，原審認不宜諭知緩刑之宣告所為說明。洵無上訴意旨所指違反比例原則或適用法則不當之違法。
㈡上訴人等二人之上開上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體
指摘原判決有何違背法令之情事，徒執其等個人之主觀意見，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、綜上，應認上訴人等二人之上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人等二人就事實欄一、㈠、㈣想像競合犯刑法第一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪及修正前同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、就事實欄一、㈢想像競合犯刑法第一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪、修正前同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之行使偽造公文書罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於冒充公務員行使職權罪、詐欺取財罪及利用自動付款設備詐欺罪之輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。另本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人等二人所請另為適法之判決云云，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月八日
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