裁判字號：最高法院104年台上字第886號刑事判決
裁判日期：民國104年04月02日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第八八六號上訴人 吳志年 選任辯護人 鐘烱錺 律師上訴人 周隆德 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度金上訴字第三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第五八
三一、六六四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人吳志年上訴意旨略稱：㈠、愛環達國際貿易有限公司（下稱愛環達公司）舉辦說明會以限時、限量之特惠專案招收新會員，係傳銷事業合法之行銷方法，初始即限定特定人、特定優惠時間；其獎金計算依據，復係以會員業績及推薦加入之新會員為基礎，並非單純加入為會員即可獲分配報酬，此與銀行法所規範向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者之要件不符。原判決論以銀行法罪責，自有判決適用法則不當之違法。㈡、本件吳志年因在押無法提出相關書證，致無從與投資人會算、核對其等已領回金額。原審未詳予調查，僅依原判決附表（下稱附表）一所示投資人之指述，逕為認定各該投資人已領回之獎金數額，並有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。
上訴人周隆德上訴意旨略稱：㈠、周隆德為愛環達公司台北分公司之執行長，其犯意僅限於台北分公司，不及於其他。原判決認定周隆德自民國一○○年十月二十日起至一○一年五月間止，與吳志年共同收受存款新台幣（下同）九百四十萬七千六百元，除加計非台北分公司會員部分之存款外，亦未扣除會員已取回部分之獎金數額，其認定事實自有違誤。㈡、本件犯罪方法近似多層次傳銷，影響層面較小；周隆德並非主嫌，所獲利益不多，兼已坦承犯罪，復無前科，已與部分會員和解，取得諒解，每週又需洗腎三次，實不適合入監執行。原判決未審酌上開情狀，其量刑顯然過重，並有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定吳志年為愛環達公司之實際負責人，自一○○年六月十四日起；周隆德則為該公司台北分公司執行長，自同年十月二十日起，共同基於非法經營收受準存款業務之犯意聯絡，在愛環達公司、愛環達台北分公司、台北市天成大飯店等處召開說明會，以「愛環達公司代理美國健康食品，獲利頗豐，惟急需資金挹注，短期投資愛環達公司即可領得高額分紅」等內容，而以附表一所示顯不相當之紅利，招攬不特定多數人加入成為會員，誘使如附表一所示投資人投入資金參與愛環達公司所推出之分紅專案、商品專案，並依其等之指示匯款或交付現金予吳志年、周隆德。迄一○一年五月間止，共收受資金達一千零八十七萬一千二百元（各會員投資時間、投資之分紅專案內容、顯不相當之紅利及投資金額，均詳如附表一所示；周隆德所參與共同收受之款項金額則為九百四十萬七千六百元）等情，因認其等共同法人之行為負責人犯非法經營收受存款業務罪之犯行明確，乃維持第一審之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜核周隆德陳述該公司係以會員介紹會員的方式，推銷月分紅專案並招攬會員加入，每介紹一位或二位會員加入，提供六千元或一萬五千元不等之獎金；每週四下午則召開說明會，提供健康食品、清潔用品鼓勵會員邀請友人踴躍參加等語；及證人即會員 黃雪月 、 吳美珠 、 林怡利 、 許籽荷 、 陳妙雲 、 潘淑惠 、 潘淑珠 、 楊月霞 、 王玉竹 等人證詞，說明吳志年、周隆德係以不特定多數人為對象，並以附表一所示顯不相當之紅利，作為招攬會員之手段，以收受投資或吸收資金。至該公司分紅專案證明書上雖載明限額三十名，僅係招攬會員儘速加入之行銷手法，不得執為有利於被告之認定依據，而對於吳志年諉稱該公司特惠專案係限定特定人、特定優惠時間，並未對不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬云云之辯解，經綜合調查證據之結果，認不可採或不足為有利於上訴人之認定，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，與證據法則並無違背，自不能任指為違法。且查：共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又因違法經營銀行業務所吸收被害人投資之資金或存款，不論事後已返還或將來應返還，均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。原判決認定吳志年自愛環達公司一○○年六月十四日設立起，即為該公司之實際負責人；周隆德則自一○○年十月二十日起，任該公司台北分公司執行長，共同以上揭約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向不特定之會員收受資金達一千零八十七萬一千二百元，其中周隆德所參與共同收受之款項金額為九百四十萬七千六百元等情，係依憑上訴人等之陳述、證人 廖華文 證詞，並愛環達公司基本資料及附表一所示等相關證據資料，敘明周隆德雖非愛環達公司之行為負責人，然與具有負責人身分之吳志年在上揭期間具有共同非法吸金之犯意聯絡與行為分擔，乃依刑法第三十一條第一項前段規定論以共同正犯，對於其任職該公司台北分公司執行長起吳志年所吸收之資金，自應同負其責。至其等犯罪期間已發放由被害人所取回之獎金部分，依上開說明，並無扣除之餘地，仍應計入犯罪所得等詞，亦經原判決依據卷內證據資料，逐一於理由內論述明白（見原判決第六至八頁），並無其等上訴意旨所指認定事實違誤或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。第一審判決業已敘明周隆德受吳志年指揮，其犯行之非難性與可責性顯遜於吳志年，乃依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑。再以周隆德之行為責任為基礎，具體審酌其共犯非法經營收受存款業務罪，致眾多投資人遭受財產上重大損失，危害國家金融秩序之情形暨其素行、智識程度及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，原判決遞予維持，既未逾越法定刑減輕後之範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。綜上上訴人等二人之上訴意旨徒憑己見就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張春福
法官吳信銘法官許錦印法官黃仁松法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月九日
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