裁判字號：最高法院92年台非字第397號刑事判決
裁判日期：民國92年11月20日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三九七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣高等法院 台中 分院中華民國九十一年九月五日第二審確定判決（九十年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六二四一號、第一七八三八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書；一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。刑法第十條第三項、第五十五條分別規定甚明。查本件原判決以甲○○係鴻圖會計事務所(址設：
台中市○區○○路○○○號七樓之二）之記帳員從事公司記帳業務，乃從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，因合榮組重鋼工業股份有限公司(以下簡稱合榮組公司
)負責人 張錦榮 委託甲○○辦理申請八十九年度一、二月份營業稅，向合榮組公司之負責人張錦榮索取營業稅稅金、記帳費用及文具用品計十四萬七千六百八十六元，詎甲○○取得該款後，與鴻圖會計事務所之職員 林天佑 (未經起訴）竟均利用職務之便基於共同犯意聯絡，僅由甲○○向台中市稅捐稽徵處繳款八萬七千六百八十六元，而由甲○○與林天佑將其餘款項六萬元挪為己有，且事後為掩飾犯行，並由林天佑將取得台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書(統一編號00000000號、稅籍編號000000000號）之繳款金額一欄利用立可白修正液將『８７６８６、八萬七千六百八十六元』變造成『１４７６８６、十四萬七千六百八十六元』，且在變造處，加蓋偽造之 田振隆 印文一枚，再交由甲○○持之行使交付合榮組公司；足以生損害於台中市稅捐稽徵處營業稅繳款管理之正確性及合榮組公司。認被告甲○○所為係犯刑法第三百三十六條第二項之對於業務上所持有之物，意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物之罪行、以及同法第二百十六條之行使第二百十一條之變造公文書罪、及同法第二百十七條第一項之偽造印文罪行；被告甲○○在台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書，統一編號：00000000號繳款書上變造之國字及阿拉伯數字所載壹拾肆萬柒仟陸佰捌拾陸元，在變造處，蓋用偽造之田振隆之印文，其偽造之印文，為變造公文書之階段行為；另變造公文書進而行使，變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯上開侵占業務上持有物罪、行使變造公文書罪二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰，而論處甲○○業務侵占及行使變造公文書等罪刑，雖非無見。二、惟原審所認定被告變造之台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書，其代收稅款銀行係中華銀行東興分行，有台中市稅捐稽徵處九十一年七月五日以中市稅收字第０９１０８１２４０號函原審卷(第二○五頁）可稽，即該營業稅繳款書上僅蓋有中華銀行東興分行之稅款收訖章，而中華銀行僅屬民營金融機構，其蓋收款章並非公務員本其職務而制作，應不具公文書性質，只能論以私文書。被告加以變造持以行使，應僅成立行使變造私文書罪，乃原判決竟論以行使變造公文書罪，應有違誤。又被告向合榮組公司之負責人張錦榮索取營業稅稅金、記帳費用及文具用品計十四萬七千六百八十六元後，僅向台中市稅捐稽徵處繳款八萬七千六百八十六元，而將其餘款項六萬元挪為己有，且將取得台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書之繳款金額一欄利用立可白修正液將『８７６８６、八萬七千六百八十六元』變造成『１４７６８６、十四萬七千六百八十六元』，並在變造處，加蓋偽造之田振隆印文一枚，再交付合榮組公司以掩飾犯行等情，為原審所認定，則其變造營業稅繳款書與侵占稅金之二犯行間，顯有方法結果之牽連關係，自應依刑法第五十五條之規定從一重罪處斷，乃原判決竟予以併合處罰，亦有未當。綜上所述，原判決顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決，所設之救濟制度，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間，故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就確定判決所認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤。其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背，即屬無憑判斷。如依原確定判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原確定判決另有其他違法事由，除非常上訴理由執以指摘，非常上訴審得予調查者外，既無從更為認定事實，因之，以非原確定判決所確認之事實為前提而執為指摘其適用法律不當之非常上訴，自難認有理由。本件原確定判決所認定之事實，係謂被告為鴻圖會計事務所之記帳員，從事公司記帳業務，乃從事業務之人，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於民國八十八年三月間將偉舜營造有限公司委託其辦理申請營造業相關執照及會計記帳事宜等而交付之新台幣(下同）十萬零五百元，侵占入己；復將合榮組公司委託其辦理申請八十九年度一、二月份營業稅而交付之營業稅稅金等計十四萬七千六百八十六元，僅向台中市稅捐稽徵處繳款八萬七千六百八十六元，將其餘六萬元與林天佑挪為己有，事後為掩飾犯行，由林天佑將取得台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書(統一編號00000000號、稅籍編號000000000號）之繳款金額一欄利用立可白修正液將「８７６８６、八萬七千六百八十六元」變造成「１４７６８６、十四萬七千六百八十六元」，且在變造處，加蓋偽造之田振隆印文一枚，再交由被告持交合榮組公司，足生損害於台中市稅捐稽徵處及合榮組公司等情。因認被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及同法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪。理由中並說明被告在台中市稅捐稽徵處營業稅統一編號00000000繳款書上變造處蓋用之田振隆印文，其偽造之印文為變造公文書之階段行為，其變造公文書進而行使，變造之低度行為應為行使之高度行為吸收，均不另論罪；其與林天佑就行使變造公文書部分，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯；其先後侵占款項，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應以一罪論；其所犯侵占業務上持有物罪、行使變造公文書二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。則原判決之適用法律，即難謂有何違誤。而前揭台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書上「收款公庫及經收人員蓋章」欄所蓋八十九年三月十七日「收稅之章」係由何公庫之收款人員所蓋，是否符合公務員職務上制作之文書，要屬事實審法院所為事實認定之職權範圍，非常上訴審無從過問。原確定判決以該已表示向台中市稅捐稽徵處繳納營業稅八萬七千六百八十六元證明之「台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書」係公文書，依此確認之事實而論被告以行使變造公文書罪，其適用法則即無違誤，自難指為違法；縱原確定判決就此所為之認定與事實確有不符，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審就此須經嚴格證明之犯罪構成要件之實體法上事實，亦屬無從調查。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。原確定判決以被告將合榮組公司交付之款項其中六萬元予以侵占之後，嗣為圖彌縫，始將前開台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書上所載繳款金額加以變造，其所犯侵占與其事後彌縫之變造文書行為，意思各別，應予併合論處，原無違背法令之可言。至被告變造台中市稅捐稽徵處營業稅繳款書上之金額記載，是否以之為侵占之方法，因涉及事實認定之前提問題，軼出非常上訴審權限範圍之外，依首揭說明，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十六日