臺北高等行政法院93年度訴字第734號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第734號判決

裁判日期：民國94年04月29日

裁判案由：商標註冊

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00734號原告甲○○訴訟代理人乙○○
李衍志 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年1月2日經訴字第09206227190號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告甲○○前於民國（下同）92年1月29日以「VOO+DOO」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、背心、毛衣、襯衫、外套、男裝、牛仔服飾、服飾用手套等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣「VOO+DOO」與據以核駁申請在先之審定第0000000號「VOODOOVINCE」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）圖樣近似復均指定使用於衣服等同一或類似商品，應不准註冊，以92年10月20日商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告准予系爭商標申請之註冊。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、首先就二造商標之圖樣相較，被告在其核駁書理由中已明白揭示，二商標之圖樣已具有文字多寡之差異，又系爭商標之圖樣係為「VOO+DOO」，而據以核駁商標之圖樣則為「VOODOOVINCE」，二者構成型態並不一樣，且系爭商標圖樣「VOO+DOO」之「VOO」首字「V」及「DOO」的首字「D」皆係為大寫，依英文書寫方式而言，首字為大寫其後為小寫時，則即視為一獨立單字，再加上在「VOO」及「DOO」二字之間又以一「十」作為連結，可證系爭商標之圖樣，係由「VOO」及「DOO」二個單字所構成無疑，而並非是被告所認定之「VOODOO」單一個單字，被告並未就系爭商標圖樣之設計型態加以考量，且在原告一再聲明後仍將系爭商標圖樣視為僅一個單字，再以此不正確認定和據以核駁商標比較，而判定為近似之商標，實讓原告難以接受，系爭商標與據以核駁商標之圖樣，不但基本上已繁簡有別，且為相異之設計意匠，在外觀上已可輕易加以區隔分辨，並不致有使消費者產生混淆誤認之虞，非屬近似之商標，而無違反系爭商標申請時商標法第36條規定之情事。
㈡、又，就外文「VOODOO」單字來說，在英文辭典上明白揭示其意為「巫毒教」，而為一具有意義之單字，並非是一無意義之創設文字，且在據以核駁商標申請註冊之前，即已有他人核准註冊第283529號「VOODOO」商標，雖然該商標逾期未延展，惟可證「VOODOO」非為據以核駁商標申請人首創作為商標之圖樣，則在據以核駁商標圖樣為「VOODOOVINCE」，而系爭商標圖樣為「VOO+DOO」，加上系爭商標二個單字首字皆為大寫之下，已足以區隔分辨，不會有產生混淆祝認之虞，而非屬近似之商標。再者，依商標近似審查基準第5條第2項之規定，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞時，應本客觀事實，異時異地及通體觀察為標準，被告在審理本案時，卻以主觀意識，將系爭商標之圖樣任意拆解分割，並就分割後部分分別與據以核駁商標圖樣各部分單獨作比較，而不是以二造商標整體圖樣來比較，實有違此條款之規定。綜上，二造商標圖樣繁簡不同，不論是相對比較或異時異地隔離觀察，皆可輕易區隔分辨，不致有致消費者產生混淆誤之虞，而非屬近似之商標。
二、被告主張之理由：本件原告申請註冊之系爭商標圖樣係由外文「VOO」、「DOO」與數學符號「+」所結合設計而成，與據以核駁之「VOODOOVINCE」商標相較，細微比對固可見文字多寡之差異，惟二圖樣寓目予人印象起首皆有非習見且未經設計之外文拼音「VOODOO」，僅插入記號「+」有無之差異，整體商標圖樣外觀予人商業印象相仿，是於異時異地隔離觀察交易唱呼之際，實有使購買人聯想二者係同一商標系列或源自同一產製主體，進而對商品來源發生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之「衣服等」商品，又系爭商標註冊申請日92年1月29日較據以核駁商標之註冊申請日92年1月14日為晚，有本件核駁處分時商標法第36條前段規定之適用。至原告指稱「VOODOO」非本件據以核駁商標商標權人所首創之文字一節，按「VOODOO」一字雖有巫毒教之義，非商標權人所獨創，惟該文字字義與指定商品無關聯性，是屬任意性商標，商標權人既取得該商標註冊，自有排除他人以相同或近似之商標圖樣於指定類似商品下取得商標權。原告另稱本件「VOO」「DOO」係二個各自獨立單字與「VOODOO」單一個字不同一節，按本件系爭商標圖樣「VOO+DOO」，其中之數學加號「+」具有相加結合之意，是系爭商標圖樣整體觀之，實有使人產生係「VOODOO」文字分割變化設計之聯想，客觀上二者應屬近似之商標圖樣，復均指定使用於同一或類似之「衣服等」商品，難謂無使相關消費者對商品來源發生混淆誤認之虞，有首揭法條規定之適用。綜前所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
壹、本件應適用之法規：
一、按我國部分行政訴訟學者或教科書就行政法院審理各種類之行政訴訟，分列各種訴訟之違法判斷基準時，亦即「行政訴訟法之撤銷訴訟之判決以行政處分作成時，課予義務訴訟與一般給付訴訟之判決，以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時」之見解，但該判斷基準僅係為處理行政訴訟之便宜，從大多數行政訴訟案件歸類之概略準則，並非不變之行政訴訟法理或行政訴訟法規之明文規定，上開概略準則純以訴訟類型為判斷基準之理由在於：撤銷訴訟之訴訴訟標的在於行政處分之違法性，而課予義務訴訟及一般給付訴訟之訴訟標的則為公法上請求權。但訴訟種類之選擇，僅屬程序之事項，不應僅因當事人程序選擇之不同，導致實體判斷結果相異，所以在具體適用上，除訴訟類型外，尚應考量個案案情、相關其他行法原理原則（如信賴保護、法律不溯及既往原則等等）以及各該案例所涉及之實體法個別特性，殊無從將上開概略準則作為廣泛原則機械性地適用，而應就各個法律領域由實務及學說逐漸形成如何於個案及各個行政實體法認當適用法令。二、又我國行政訴訟新制關於課予義務訴訟係承襲德國，故探討課予義務訴訟及撤銷訴訟裁判基準時之問題，自有必要參酌德國學說及實務上就此問題之法律見解，德國有力學說及聯邦行政法院持續裁判見解認為：訴訟法上並不存在上開概略準則，決定性之時點，仍應依循個案應適用之實體法規定（司法院印行，德國行政法院法逐條釋義第一二四七頁， 陳愛娥 博士譯第一一三條部分）。我國國內亦漸採此見解者（如 林三欽 教授者行政訴訟中商標案件之違法判斷基準時一文）；至於最高行政法院九十二年十二分月份第二次庭長法官聯席會議決議雖有謂：「行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」等意旨，僅係在闡述撤銷訴訟之違法判斷理由，並非採單以訴訟種類決定違法判斷基準時，先此敘明。
二、經查，商標申請註冊案件，應係申請案件，依中央法規標準法第十八條之從新從優原則，行政機關受理人民之申請許可案件應適用行政程序終結時之法令（陳計男大法官者行政訴訟法第五六八、五七○頁）。另就申請案件與商標異議或評定案件相較，因申請案件並無利益相反之第三人（如異議人或評定人甚或商標權人）判斷基準時之法令後延，並不致影響該第三人之權益，亦不致對法安定性或當事人對法令之信賴保護有所妨礙。再從訴訟經濟之考量，若堅持以行政處分作成時為申請商標案之基準時而終結行政訴訟，但申請人勢必依新法令再重新申請，則申請人雖經行政爭訟程序，亦屬徒勞。另在修正前行政訴訟法，僅有撤銷訴訟一種訴訟形態時，我國實務上就商標申請案件即以「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文，則基於上開理由，商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律為裁判基準時。
三、本件系爭商標之申請，前經被告以有違註冊審定時商標法第36條：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起訴願中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之第36條規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正條文內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，此有最新商標法修正理由可稽。基於上開理由，本案系爭服務標章申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定，訴願決定書認應適用審定時即處分時法律，容有不同，先此敘明。
四、按修正前即註冊審定時商標法第36條係規定：「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第十五條第一項所明定。雖依九十二年十一月二十八日修正施行商標法有關該第三十七條第十二款之修法說明，因該等條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文即修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定中，明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，此有上開法條修正理由可稽。所以新法之規定，僅係使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，被告雖制定「混淆誤認之虞」審查基準，憑為商標案件審理之參酌，僅係在闡述「致混淆誤認之虞」與修法前亦同樣應判斷「致混淆誤認之虞」，此從修法前施行細則第十五條第一規定：「衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」可知，所以該審查基準雖於九十三年五月一日施行，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等，但係在闡釋法規之原意，修法前後並無不同，先此敘明。
貳、原告前於92年1月29日以「VOO+DOO」系爭商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服、背心、毛衣、襯衫、外套、男裝、牛仔服飾、服飾用手套等商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣「VOO+DOO」與據以核駁申請在先之審定第0000000號「VOODOOVINCE」據以核駁商標（如附圖二）圖樣近似復均指定使用於衣服等同一或類似商品，應不准註冊，以92年10月20日商標核駁第0000000號審定書為核駁之處分等情，有此有系爭商標申請註冊資料、據以核駁商標註冊資料及審定書等件為證，並為兩造所不爭之事實，堪認為實。
參、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：二造商標圖樣不但繁簡不同，並各為不同設計意匠，予人不同之寓目印象，且「VOODOO」亦非據以核駁商標申請人創設之文字，同時系爭商標「VOO」及「DOO」二個單字首字皆為大寫，中間並以一「＋」記號連結，不論是相對比較或異時異地隔離觀察，皆可輕易區隔分辨，不致有致消費者產生混淆誤之虞，而非屬近似之商標云云。
肆、經查，本件原告申請註冊「VOO+DOO」商標圖樣係由外文「VOO」、「DOO」與數學符號「＋」所結合設計而成；與據以核駁申請在先審定第0000000號「VOODOOVINCE」商標相較，二者予人寓目印象，皆於起首顯明處有相同且未經設計之外文「VOODOO」，僅符號「＋」有無之細微差異，異時異地隔離觀察及實際交易連貫唱呼之際，難謂無使具普通知識經驗之購買人認為二者係源自同一系列商標或同一產製主體之聯想而產生混淆誤認之虞，應屬近似商標。復均指定使用於衣服之同一或類似商品，另本件商標之註冊申請日為九十二年一月二十九日晚於據以核駁商標之註冊申請日(九十二年一月十四日)，自有首揭法條之適用。至原告所舉商標圖樣中含「DOO」或「BAMB00」文字獲准註冊諸例乙節，經核該等商標案情與本件有別，或為另案妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，尚不得執為本件商標應准註冊之有利論據，併予指明。
伍、從而，被告依首揭規定，為核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年4月29日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月29日
書記官黃明和