裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(三)字第52號刑事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(三)字第52號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院89年度訴字第1608號中華民國90年1月12日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12004號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權拾年。第一級毒品海洛因壹小瓶及參小包（驗後合計淨重肆點伍零公克，合計純質淨重貳點捌壹公克）、含第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋壹個，均沒收銷燬之。門號0000000000號呼叫器壹個、電子秤貳臺、空夾鏈袋貳大包、分裝勺伍支、海洛因壹小瓶及參小包之外包裝（重伍點伍伍公克）、販賣第一級毒品所得 諾基亞 五一三○型行動電話壹支，均沒收之。販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，於86年8月21日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，竟與 陳信文 (此部分尚未起訴）基於犯意聯絡，意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，連續:
㈠於89年5月20日至同年月24日間，由 毛雲鶴 先後2次撥打
甲○○所有門號0000000000號呼叫器，表示向其購買海洛因後，相約在高雄市○○○路靠近愛河之震旦通訊行旁，向毛雲鶴取得新台幣（下同）1000元及2000元之價金，旋即赴陳信文之高雄市○○區○○○路○○號401室，自陳信文換取販賣海洛因1小包，再回到高雄市○○○路靠近愛河之震旦通訊行旁交予毛雲鶴施用而販賣之。
㈡毛雲鶴又於89年5月24日14時許，第3次撥打甲○○之前
開呼叫器，洽購第一級毒品海洛因，雙方遂約在高雄市○○區○○路與民生路口交易，甲○○自毛雲鶴取得天線為藍、白、紅三色之諾基亞牌5130型行動電話1支折價2,00
0元，旋即持該行動電話赴陳信文之高雄市○○區○○○路○○號401室，自陳信文換取販賣海洛因1小包，再回到高雄市○○區○○路與民生路口，交付海洛因予毛雲鶴施用而販賣之。
嗣於89年5月26日12時許，高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查員持台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路○○號5樓506室甲○○與其女友 張傳孟 同居之房間內及陳信文租住之401室，當場查獲前開毛雲鶴充作價金之諾基亞牌行動電話、甲○○所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號呼叫器及內含海洛因殘渣之夾鏈袋
1個，並在前開房間浴室內之天花板上夾層查獲甲○○所有供販賣毒品用之海洛因1瓶及3包（驗後合計淨重4.50公克，合計純質淨重2.81公克，包裝重5.55公克）、電子秤2台、空夾鏈袋2大包及分裝勺5支等物，並均扣押之。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告之警詢筆錄是否與錄音內容不符，而不具證據能力？㈠按訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，
但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性，便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符時，其不符部分，難認有證據能力。至於並無不符部分，如查與事實相符，自仍得作為認定事實之依據，此為當然之解釋。辯護人在本院更㈠審請求勘驗被告警詢筆錄實際內容，經勘驗結果，上開筆錄之製作確係全程錄音（見本院上更㈠卷第109頁，二處疑似切掉部分詳後述），並就有爭執之部分說明如下：
⑴警卷第4頁反面部分，實際問答情形為：「其中諾基亞牌行
動電話是 小毛 拿來換的。（為什麼拿來換？換什麼？）拿給壞人換鹹的。（小毛筆錄我們已經做了，小毛拿給誰？）拿給我。（換什麼？）換鹹的。（那支抵多少？）二千。（拿給你，就針對你，你等一下要說拿給壞人，就說壞人，等一下就讓你講）」。被告亦供承所稱「鹹的」係指海洛因，故筆錄所載「其中諾基亞牌行動電話（藍白紅天線）是綽號小毛之男子持之向我抵付二千元之海洛因」等語，並無不符之處。
⑵警卷第5頁正面部分，實際問答情形為：「（警方提示陳信
文之遺留於401室之身分證供你指認，該陳信文是否即綽號壞人，提供毒品給你吸食並要你代為送毒品之人？）是」。筆錄雖載以被告答「該身分證上之陳信文，就是提供毒品給我吸食，並要我『代為販售』毒品之人沒錯」。此因詢問之警員已從先前被告所供，得知被告係稱幫陳信文將毒品交給毛雲鶴，始詢以陳信文是否即提供毒品給你吸食並要你代為送毒品之人？被告明確說「是」，故員警將其肯定用語載明，亦無不符可言。至於台灣口語所稱代為「送」毒品，並非贈送之意，而是運送販售之意思，此觀前後文即可明瞭。故此段筆錄之記載與錄音內容，亦無不符之處（見本院更㈠審卷第225至226-1頁）。
㈡足見警員 吳永彬 於製作被告警詢筆錄時，確係遵循刑事訴訟
法第101之1第1項之規定予以全程錄音，且經勘驗錄音內容結果，亦與筆錄所載均無不符，依上開說明，被告於警詢筆錄所供述之內容，並無與錄音內容不符，而不得作為證據之情形。
二、被告於警詢時之自白，及證人毛雲鶴於偵查中之自白是否係非任意性陳述，而有不得作為證據之情形？㈠被告於警詢時之自白是否係遭警員刑求而為供述？⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參考）。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非出於任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院20年度上字第1640號判例意旨參考）。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。
⑵被告於89年5月27日入高雄看守所時，自述其於同月26日晚
上10時在市刑大遭受警員2、3名刑求，經檢查結果被告受有右眼瘀傷、下巴3處瘀傷、背部有瘀傷痕，當時現況為右眼瘀傷手腳疼痛、胸部呼吸感到疼痛，此有該所89年11月27日 高所坤 戒字第1362號函附被告自述登記簿、談話筆錄及照片2張在卷可稽（見原審卷第195-198頁）。佐以證人即員警吳永彬到庭證稱：「查獲當時是夏天，被告打赤膊，在逮捕現場與我們發生扭打，帶回警局前就發現被告有受傷，警詢筆錄有記明被告眼睛有傷」等情（見原審卷第206頁及本院上訴卷第152頁）。足見被告在警局接受詢問時，確已受傷無誤。
⑶被告曾於90年1月間向台灣高雄地方法院自訴偵查員吳永彬
、 張越群 對其刑求（90年度自字第16號），除指出上揭資料外，並指陳因受刑求致受有左側精索靜脈曲張之傷害，曾至國軍高雄總醫院就診，提出其下體照片2幀及國軍高雄總醫院出具之診斷證明單為證。其中被告所指訴其因遭吳永彬、張越群毆打致其受有精索靜脈曲張之傷害，經原審法院函詢造成前開傷害之原因，認多半為先天，應與外力或外傷無關，有該醫院函復在卷可證。則被告指訴其患有前開精索靜脈曲張係遭警刑求所致 云云 ，已無可採。再被告於遭警逮捕時曾加以反抗，致其受有眼部瘀傷之傷害，業據被告於警詢供陳「警方查緝我時，我上半身未穿衣服，應是查緝過程我有掙扎，不慎撞傷的」等語明確（見警卷第5頁），是本件被告應係於被警依法執行逮捕過程中，因抗拒而造成前開傷害，查無證據足認其所受傷害係遭警刑求毆打所致，台灣高雄地方法院乃諭知被告吳永彬、張越群無罪在案，有該刑事判決書在卷可按。
⑷被告在原審先稱「警員將我帶至刑大二樓保護室內，他們就
用毛巾將我眼睛矇住，脫光我衣服，用電擊刑求我，起先電擊我手部及下體，受不了，不要坐在椅子上，就躲到牆角，他們就用腳踢我肚子及背部，也在辦公室打我女友張傳孟，被幾個人打並不清楚，因我眼睛被矇住」云云（見原審卷第
205頁）。嗣在本院前更㈠審又稱「他們讓我坐在椅子，把我手銬在後面，再用面巾矇住我眼睛，我聽到要電擊我，就開始掙扎，感覺聽到他們在捲線，不知道是什麼，因為有掙扎所以沒有被電到，他們就揍我，後來就被拖到樓下辦公室坐在地上做筆錄，筆錄若我不要照意思回答，他們就把錄音機關掉，張越群就在後面踹我背部」、「沒有電擊棒」云云（見本院上更㈠卷第110頁及第166頁），其所稱有無遭電擊，有無被銬在椅子上各節，所述並非一致，亦未能合理說明其歧異之理由。況警員吳永彬於原審已證稱「保護室是在三樓，不是在二樓，且證人毛雲鶴已當場指認無誤，在罪證確鑿情況下，沒有必要刑求」等語（見本院上更㈠卷第206頁）。被告指述尚難遽信為真實。
⑸證人張傳孟於本院上訴審證稱:「在南華一路26號樓梯間，
被告被3個警察打，1個用槍托、2個用手打，在警局如果被告沒有回答，警察就用鐵椅子打他，用腳踹他」云云（見本院上訴卷第84頁）；嗣本院前更㈠審又證稱:「用拳頭打他肩膀，用腳踹踢被告大腿及生殖器那邊」（見本院上更㈠卷第159頁），甚至稱「警察拿電擊棒打被告」（見本院上更㈠卷第161頁），所述刑求之工具及傷害之部位差異甚大，所證已難信為真實。又張傳孟為被告同居多年之女友，彼此關係密切，其證言之證據力實嫌薄弱，自難以此而為有利被告之認定。
⑹被告在警局二次警詢錄音帶經本院前審勘驗結果，上開筆錄
製作當時，確係全程錄音，但在詢問被告如何與小毛聯絡及呼叫器之前，錄音疑似有切掉中斷聲音（見本院更㈠審卷第
213頁），證人吳永彬解釋那應該是雜音（見本院更㈠審卷第214頁）。辯護人指出全程錄音過程中，其中在警卷第5頁第8-9行被告答以「該身分證上之陳信文就是綽號壞人」，及第11行答以「沒有」之後，警員在繕打電腦期間，約隔30秒左右有類似切掉之聲音，證人吳永彬稱「已記不清楚，自訴案件曾全程勘驗錄音帶，聽了2個多小時，當時被告對此未表示任何意見，現在已無法記得」等語（見本院更㈡審卷第226頁）。本院審酌類似切掉之聲音，係在警員詢問被告回答後，於繕打電腦約30秒左右始發出，並非被告回答不合警員意思即中斷錄音。亦即疑似切掉聲前後並無回答情形，且上述問答內容，係針對陳信文是否就是綽號壞人，或搜索住處時有無財物上之損失之問題，並非涉及是否販賣海洛因之重要問答。因此，並無被告及辯護人所指筆錄製作時，如被告所供不合警員意思，即關掉錄音機毆打之事證。
⑺證人吳永彬到庭稱警詢時並無刑求，被告身上的傷是帶進警
局時就已受傷，當時未注意身上是否有傷，但是眼睛有很明顯的傷，且被告在警局沒有承認販毒，只承認幫人送貨等情（見原審卷第206頁）。參以被告於警詢時並未承認販賣海洛因予毛雲鶴，僅供承：「代毛雲鶴向陳信文拿海洛因」等語，如有遭刑求逼供，何以被告未坦承全部犯行？再佐以被告在檢察官偵訊時亦供述「諾基亞手機是小毛（指毛雲鶴）於5月24日下午在中山路與民生路口拿給我，跟我換一包海洛因」、「海洛因是我向陳信文拿來交給小毛的」，而於檢察官訊問「小毛說向你買3次海洛因？」時，答稱「小毛是以呼叫器聯絡我，有時我回話，有時是陳信文回話，然後都是陳信文交給我海洛因，我再拿去給小毛，然後將錢及手機交給陳信文」等語（見偵查卷第14-15頁）。亦與警詢所述「天線為藍、白、紅三色之諾基亞5130型行動電話是綽號小毛之男子毛雲鶴持以向我抵用2000元之海洛因」「毛雲鶴會主動打我0000000000號呼叫器」「毛雲鶴主動聯絡我要向我購買海洛因，因我本身沒有施用海洛因，所以代他向陳信文拿海洛因，販毒所得款項全數交給陳信文」等語（見警卷第
4頁），均大致相同。所謂「沒有承認販毒，只承認幫人送貨」之「送貨」一詞，係指「運送海洛因」，所謂「代毛雲鶴向陳信文拿海洛因」，係指「代毛雲鶴向陳信文『購買』海洛因」，被告從未辯稱其在檢察官偵訊時遭受刑求，據此亦足認被告之警詢筆錄內容亦非出於不正方法所致。
⑻綜上，可見被告於警詢時之自白係出自任意性之陳述，並無
證據證明係遭警員刑求而為供述，其於警詢中之自白自具有證據能力。
㈡證人毛雲鶴在檢察官偵訊時是否遭檢察官脅迫而為陳述？⑴本院更㈠審時勘驗播放偵查錄音帶，顯示毛雲鶴於檢察官偵
訊時初本否認警詢時之供述為真實，主張警詢時「因刑警叫我跟他合作一點」、「他（刑警）要我咬他（上訴人）販賣」、「他（刑警）說要我跟他合作一點，才這樣講」。嗣經檢察官訊以：「跟你講，你已經在上面具結了，你不要亂講，你亂講，我會把員警傳來跟你對質，而且你已經具結了，你亂講的話，會有偽證的問題，檢察官都寫在前面，跟你也講在前面了，你不要不知道這裡面的利害關係，而且偽證是
7年，毛先生，不是這個戴先生的罪喔。你在說什麼？你說89年5月20日開始買，買過3次，你自己看，你不要不懂得利害關係，在這邊給我胡講亂講，檢察官就自動檢舉辦你偽證罪。你說，甲○○你買過幾次？」毛雲鶴遂接稱：「跟上面說的都一樣」，檢察官又接謂：「你剛剛為什麼要亂講？你知道這樣很嚴重？剛為什麼要亂講？耍我們猴子啊？還是律師跟你講了什麼？是不是？你不要害到你自己，笨蛋？你那個具結，我就跟你講偽證罪7年，有沒有跟甲○○買過，你自己清楚講？」毛雲鶴即答：「有」，此後即依警詢時之陳述，仍為不利於上訴人之證言。檢察官又告以：「你在我這裡跟我講這樣，你到院方要講一致，你院方不一致，我們這邊就會辦你偽證罪的問題，很明顯哦，你不要為了他，害了你自己，我先跟你講在前面，你不要『憨憨』，人家叫你講什麼，你就講什麼」（見本院更㈠卷第64頁至第68頁）。
⑵依上開勘驗結果，檢察官對證人毛雲鶴之訊問，客觀上並未
「出以懇切態度」，而有「語帶威嚇」之情形，其取得證據之方法，即難謂合乎正當法律程序，應認證人毛雲鶴於檢察官偵查時之證言非出於任意性，而無證據能力。
三、證人毛雲鶴、張傳孟於警詢中之陳述有無證據能力？㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，不外乎:
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡本件證人毛雲鶴、張傳孟於警詢中與法院審理時結證之內容
並不相符（詳後述），本院審酌其等於警詢中之證述，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘或模糊案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自均具有證據能力。
四、證人 陳姿吟 於警詢中之證言有無證據能力？㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件證人陳姿吟固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據
，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱「毛雲鶴是和我共同合資向陳信文購買海洛因，本來毛雲鶴邀我一起去買，因我與陳信文一起戒治過，如我去買會多拿一點給我，所以才由我去買，毛雲鶴都在樓下等候，我自己上樓，最後一次我出(資)現金，毛雲鶴出(資)行動電話，行動電話已經交給陳信文，該行動電話不是在50
6室內被查獲，我沒有住在506室，506室內查獲之海洛因、夾鏈袋、電子秤、分裝勺等物不是我的，我沒有販賣海洛因給毛雲鶴，在警局有遭警察刑求」云云。辯護意旨另稱「被告之警詢筆錄製作過程中，多為警員自行書寫，非被告所陳述，如果被告所供不合警員之意，警員即關掉錄音機，一陣毆打之後，再予開機，請勘驗被告警詢錄音帶，是否有全程錄音及是否與筆錄相符」、「藍白紅色天線之諾基亞手機是在401室陳信文房間所查扣，而該屋5樓樓梯間儲藏室所查扣之毒品、夾鏈袋、電子秤等物亦係陳信文所藏置。證人毛雲鶴警詢所述係審判外之陳述，不得作為證據，且偵查時對被告所為不利之指證，亦係檢察官諭知被告辯護人暫退庭後，以脅迫方式所致，應有顯不可信之情況，自不得作為證據」云云。
二、經查：㈠被告於上揭時地，以其所有門號0000000000號呼叫器為聯絡
工具，於事實欄所載時地，連續3次販賣海洛因予毛雲鶴，毛雲鶴於最後一次交易時，以其所有天線為藍、白、紅三色之諾基亞牌5130型行動電話1支抵償價金之事實，業據證人毛雲鶴於警詢中指證綦詳（見警卷第11-12頁），核與被告於檢察官偵訊時所供「諾基亞手機是毛雲鶴於5月24日下午在中山路與民生路口拿給我，跟我換一包海洛因」「海洛因是我向陳信文拿來交給小毛的」、「小毛是以呼叫器聯絡我，有時我回話，有時是陳信文回話，然後都是陳信文交給我海洛因，我再拿去給小毛，然後將錢及手機交給陳信文。」等語（見偵查卷第14-15頁），核與其於本院審理時所辯相符。由被告此部分自白研析:⑴被告與毛雲鶴間之交易係先由毛雲鶴以呼叫器與被告連繫洽購。⑵被告接到毛雲鶴之洽購之後，時而由被告回話，時而由陳信文回話。足徵被告與陳信文係同夥，否則不可能既由被告接受毛雲鶴之洽購訊息，卻由陳信文回電。⑶均由陳信文交付第一級毒品海洛因予被告，由被告持以運交毛雲鶴。⑷由被告向毛雲鶴收取對價
(金錢或手機），交回給陳信文。⑸綜合上情推論，被告與陳信文顯係共犯結構。由被告接受洽購，而後自陳信文取得毒品運送交付毛雲鶴，自毛雲鶴收取價金回來交付陳信文，核屬參與販賣毒品犯罪構成要件之行為。
㈡證人毛雲鶴所用以抵付被告所販賣海洛因價金之藍、白、紅
三色天線諾基亞牌手機一支，及被告所有供作販賣毒品聯絡用之門號0000000000號呼叫器，均在被告及陳信文所租住之南華一路26號506室、401室內查獲。
⑴上開呼叫器係被告租住處查獲之事實，為被告所不爭執；而
諾基亞牌手機1支，亦在陳信文租住處查獲，迭據被告供陳在卷，證人即查獲現場之員警 馬文樹 、張越群2人亦於原審到庭結證其查獲之經過明確（見原審卷第90至91頁），並有搜索扣押證明筆錄附卷可稽。復經本院前更㈠審法官勘驗原審相關筆錄（即原審卷第85頁以下部分），另證人張傳孟於本院前審結證稱：5支手機均放在床上，手機2支是我的，
2支是被告在用，另外1支諾基亞的手機是壞掉的等語（見本院更㈠審卷第171-172頁）復證稱「當時警方在506室查扣手機4支，2支是被告使用，2支是我的，本件扣押之彩色天線那支不是，沒有看過」云云（見本院更㈠審卷第153、158頁）；及警詢中所述：「在506室僅查扣手機4支」等語，與被告所辯，尚無不合，自堪採信。不能解免被告與毛雲鶴屬共犯結構。
⑵證人 馬文樹證 稱「先到401室查獲，當時陳姿吟(陳信文之
女友）在場，扣到手機3具、呼叫器1只等物」等語，並提出該室之扣押物品清單確有3具手機及1只呼叫器（見本院更㈠審卷第98頁、第108頁），且經本院前審依職權調閱陳姿吟台灣高雄地方法院89年度訴字第1489號刑事判決，理由亦載明扣案之行動電話3支不予沒收之理由（見本院更㈠審卷第100頁）。
⑶辯護意旨以證人陳姿吟在警詢係供稱「在南華一路26號401
室查獲我所有諾基亞牌手機1支，陳信文所有手機2支」，且執行搜索報告亦如是記載，而證人張傳孟於警詢時亦供述「在506室內查獲行動電話4支」，然何以實施地點在506室之搜索扣押筆錄記載有5支行動電話？警員應係將在401室所查扣之藍白紅天線之諾基亞手機1支誤載於506室之搜索扣押證明筆錄上云云，實則，被告與陳信文就本件犯行，既係共犯結構，則該販賣毒品對價之藍白紅天線之諾基亞手機1支，究係在被告之506室查獲抑或在陳信文居住之401室查獲，俱在同一大樓之上下樓層相近之被告與陳信文各與其女友居住之房間起獲，足徵被告與陳信文為便利共同販賣毒品，而均租住於同一大樓上下樓層之相近房間，均不影響被告之刑責。
㈢扣案之海洛因粉末1小瓶及3小包、電子秤2臺、空夾鏈袋
2大包及分裝勺5支等物，係員警自被告租住處之浴室上方之儲藏室所查獲。
⑴上開扣案物品大部分係員警在上開南華一路26號樓梯間逐層
搜索時，發現5樓樓梯間上方有儲藏櫃，偵查員張越群乃攀爬進入儲藏櫃內，發現儲藏櫃內藏有上開物品，且儲藏櫃與被告居住之506室浴室相通，506室浴室天花板與儲藏櫃間有大約12至15公分之縫隙，縫隙比一個拳頭還大，上開物品可以輕易自浴室之天花板放進儲藏櫃內，扣案物品在506室天花板縫隙進入儲藏櫃之位置，伸手即可拿到，該儲藏櫃另有水錶、電錶、燈泡等雜物，很多灰塵，並無人爬過之痕跡等情，業據證人張越群、吳永彬到庭證述綦詳（見原審卷第90-91頁及本院上訴卷第153-155頁、本院更㈡審卷第159-
160頁），並有現場照片10張附卷可參（見原審卷第138-14
2頁）。上開物品，如由樓梯間之儲藏櫃正門進入須經攀爬始能進入，惟該儲藏櫃佈滿灰塵，應無人攀爬之跡象，而自被告居住之506室浴室天花板伸手即可拿取，則上開物品應係被告自506室浴室天花板藏放，應無疑問。另一天線為藍、白、紅三色之諾基亞牌5130型行動電話1支係在陳信文之
401室內查獲，亦無解於被告與陳信文共同販賣毒品之罪責。
⑵本院前審因被告辯稱上開物品無法自506室之浴室縫隙往上
塞入上方之儲藏櫃內，為求無枉無縱，曾持扣案之電子秤等物，實際至現場履勘試驗，證實上開物品確可自該縫隙塞入，有本院前審93年12月29日勘驗筆錄，及現場簡圖2份、相片8張在卷可考，被告及辯護人辯稱：上開物品無法自被告租住處房內浴室之縫隙塞入云云，應非可採。
⑶被告另辯稱：「扣案之夾鏈袋、海洛因、電子秤及分裝勺等
物是陳信文所有，不是我所有」云云。惟證人陳信文已否認上開扣案物品為其所有（見原審卷第45頁及本院上訴卷第17
7頁）。雖證人張傳孟於警詢及偵查中陳述扣案之海洛因、電子秤等物係陳信文所有，但其於原審已明確證稱「從我住進去這段時間，陳信文都沒有去過我的房間，陳信文也沒有進來房間找被告聊天，他們都在外面聊」等語，而上開物品大部分係經警自被告所租住之506室房內及浴室上方儲藏室內查獲，顯與居於506室之被告有較密切之關聯性，何能推諉係住在401室之陳信文為之，況被告亦曾稱上開物品不知何人所有（見原審卷第134頁），足見證人張傳孟於警、偵訊中關於此方面之陳述，顯不可採。是被告所辯夾鏈袋、海洛因、電子秤及分裝勺等物是陳信文所有，仍足認係共犯所有，與本院認定被告與陳信文屬共犯關係無悖。辯護人復以：「證人陳信文於89年6月25日曾回至上址401室而被查獲，經警扣得安非他命1包、電子秤1台等物」，聲請本院前審調得台灣高雄地方法院90年度訴字第609號刑事案卷查明屬實，核此事後陳信文又回到其所租住先前置放物件之房間置放同類物件被警查獲，仍不得以此推測本件查扣之上開物品僅與陳信文有關，而與被告無涉，所辯不能為有利於被告之認定。
㈣上開案發地即南華一路26號506室係被告所租用。
⑴上開房間係被告經由陳信文介紹，由被告向 吳天住 租用，供
被告與其女友張傳孟共同居住，已經證人陳信文、張傳孟及屋主吳天住分別於原審及本院前審到庭結證在卷（見原審卷第84至85、89至90、135頁及本院上訴卷第176頁、本院更㈠審卷第164頁），證人陳信文於本院前審並證稱：「我們是一起在屏東戒治所戒治，一起同車到地院出庭，在地院拘留室也是同籠，要出庭前的這段時間，被告叫我幫他解套，我原認為大家朋友一場，他卡到這個事情，我可以幫忙就幫忙，但是他把全部責任都要推給我，我無法接受，所以我在前審才會這樣說出來。當時房子就是我帶他(被告）去租的...」等語（見本院更㈠審卷第164頁）。何況屋主吳天住尚提出一紙「401室 阿文 4月28日開始租，506室5月20日 阿才 (即被告甲○○）開始租」之紀錄（見原審卷第99頁），89年9月20日原審審理時吳天住復提出筆記本一冊記載「89年5月20日阿文的朋友財仔『506』房，租金、押金各7500元，水費400元，電錶3505」(見外放筆記本），上開50
6號房確係被告所租用，誠然信而有徵。證人即被告女友張傳孟之母 張余開菊 所證「房東說房間不是我女兒張傳孟與被告租的，是阿文租的」云云（見本院上訴卷第52頁），純係偏袒被告之詞，不可採信。
⑵被告於警詢及偵查中均坦承住在上開房間約一星期等語（見
警卷第4頁反面及偵查卷第14頁），核與屋主吳天住所提出紙條及記事簿所記載承租時間，迄被警查獲時間相隔約一星期之情相符。被告雖提出房屋租賃契約書一份證明其自89年
3月16日起至90年3月15日止，向案外人 張義德 承租高雄市○○○路○○○號201房間，惟縱令被告確有另向張義德租用上開房間，亦不能排除被告另租用高雄市○○區○○○路○○號5樓506室房間供其與張傳孟共同居住之事實，而更方便與陳信文共同販賣毒品，該房屋租賃契約書無從為被告有利之認定。
㈤上開扣案之夾鏈袋經檢驗結果確實含海洛因，有高雄醫學院
附設中和紀念醫院檢驗報告單1紙在卷可稽（見原審卷第65頁），而扣案之粉末1小瓶及3小包經送驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重4.50公克，合計純質淨重2.81公克，包裝重5.55公克），復有法務部調查局鑑定通知書1份附卷可參（見原審卷第137頁）。查扣之電子秤及分裝勺，均屬分裝毒品所用之工具，以上證物關於電子秤、空夾鏈袋、分裝勺等物，亦足以佐證被告確有販賣毒品海洛因之犯行。
㈥近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告雖否認有販賣海洛因之犯行，然以本件而言，被告與購毒者毛雲鶴彼此並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理。何況其無正當職業，此有人犯基本資料移送報告表在警卷可稽，卻長期施用毒品（被告自承施用第二級毒品安非他命）且租住多處居所，是被告有販賣圖利之意圖，已彰彰明甚。
㈦共同被告或與被告無共同被告關係之共犯之自白及其他不利
於己之陳述，得採為認定被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑此項供述，為其他被告犯罪事實之認定。而犯毒品危害防制條例第4條第
1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第
3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，因而為擔保犯上述之罪之共同被告陳信文及毛雲鶴不利於被告之陳述之真實性，就警方於被告及陳信文相近之租住處當場查扣之各證物，及被告直承「小毛是以呼叫器聯絡我，有時我回話，有時是陳信文回話，然後都是陳信文交給我海洛因，我再拿去給小毛，然後將錢及手機交給陳信文」各情，足以令人確信其陳述為真實之補強證據。
㈧被告於偵審中一再辯稱「係接受毛雲鶴之洽購之後，向陳信
文拿取海洛因後再『送』交予毛雲鶴，復自毛雲鶴收取對價而交予陳信文，屬合資購買毒品而分配」云云，證人毛雲鶴與被告3次毒品交易，均由被告出面，為被告所不否認，證人毛雲鶴於警詢亦未曾提及與被告合資向陳信文購買海洛因，亦未曾共同前往找陳信文購買海洛因。且被告所稱毛雲鶴之購買毒品對價之藍、白、紅三色天線之諾基亞牌手機，係在陳信文所租住之401室所查獲，此正符合其與陳信文共同販賣毒品之事實。被告嗣於原審及本院前審審理時而改稱「我與毛雲鶴共同向陳信文購買海洛因」云云。惟查：證人陳信文已否認販毒予被告等人，被告所為上開辯解已非可信。原審因證人毛雲鶴翻異前詞，改稱係與被告共同向陳信文購毒，而有說詞反覆之情形，遂對其與被告予以隔離訊問。證人毛雲鶴於原審證稱「第1次是5月23日或24日，我扣他的BB扣，告訴被告我需要毒品，那次我出1000元，他也出1000元」、「買完第一次的隔天，我與他相約在中山路與民生路的圓環，在中華電信的廣告招牌旁，是下午1、2點，是我扣他的BB扣0000000000號約他的，這次我是用手機抵現金給他拿去買毒品，那支手機天線是彩色的，是諾基亞牌的，他出1000元」、「25日，也是約在中山路、民生路的中華電信廣告招牌旁，這次我出700元，他出300元，是下午1、2點，我打他扣機邀約他出來，是他到我家，我們一起騎我的機車去，這次買了海洛因1包」等語；被告於原審卻供稱「第1次是5月20日約下午3點左右，毛雲鶴打我家用電話0000000號約我，他就拿了諾基亞5110的手機抵1000元，我出1000元」、「第2次是離第1次約兩天，我約毛雲鶴，我是直接到他家裡找他，那天是下午4點多，我們二人一起騎他的機車一起去，這次他出700元，我出300元」、「第2次買過後約2、3天，他打我家裡的電話0000000號給我，是在晚上約我，我與毛雲鶴就分別騎自己的機車一起過去，買海洛因與安非他命各1包，這次他拿諾基亞5130手機抵1000元，而我也出1000元，當時約晚上10點多」等語（見原審卷第111-115頁）。被告與證人毛雲鶴二人為上開供詞時距案發日未及4個月，對此3次共同購買毒品之時間、方式、出資及種類等攸關罪責成立之重大事項所述竟全然不同，尤以被告於原審稱:「他打我家裡的電話0000000號給我」云云，與其於偵查中稱:「小毛(即毛雲鶴）是以呼叫器聯絡我，有時我回話，有時是陳信文回話，然後都是陳信文交給我海洛因，我再拿去給小毛，然後將錢及手機交給陳信文。」等情迥異，是其等所供證合資購買分食，不可採信。參以一般證人基於事後避免得罪被告之考量，有嗣後翻異前供而改為有利於被告之證述，甚至諉稱其先前所證如何不實，藉以避免遭被告仇視，脫免自已之罪責兼迴護被告，而利已利人趨吉避凶，乃人之常情。故法院對證人所為前後出入之證述，不宜發現其所證不一致即全然摒棄不採，應就人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，以作為判決之依據。毛雲鶴在偵查時曾敘明翻異前證係「因為我會內疚，在甲○○在場的時候，我不太敢面對他」等語。而證人在原審及本院上訴審作證時，被告均在庭，此觀上述筆錄自明。更足認證人毛雲鶴其後更異前詞，顯係迴護被告之飾詞，並不可信，應以其於警詢時所證較屬真實可信。又證人張傳孟在本院前審證稱「有看過被告向陳信文購買海洛因，是在401號房間內，看過約2、3次，不知用多少錢買」云云（見本院更㈠審卷第157頁）。經法院詢以證人在原審已明稱被告只施用安非他命，何以會購買海洛因，卻回答「被告是為我購買海洛因」等語（見本院更㈠審卷第160頁）。但證人張傳孟在原審已明稱「未看過被告向陳信文拿過海洛因與安非他命」等語（見原審卷第87頁及本院更㈠審卷第176頁），又在本院上訴審時證稱「我跟被告都有吸安非他命，有跟陳信文買過2次毒品，都是在506室，一次都是1、2千元」云云（見本院上訴審第83-84頁），所述向陳信文購買之毒品究係海洛因或安非他命，價格是1、2千元或不知，是在40
1或506室，或有無見過被告向陳信文拿過毒品，不僅互有出入，且彼此矛盾，又無法合理交待前後所述不同之理由，當係為被告脫罪之飾詞甚明。證人 劉志勇 雖證稱曾與被告一起去向綽號「壞人」之陳信文購買安非他命，約7、8次，每次5、6千元云云，證人張傳孟亦證稱：我跟被告都有吸安非他命，有跟陳信文買過2次毒品，1次都是1、2千元云云（見本院上訴卷第70頁），雖證人陳信文否認販賣海洛因（見原審卷第115頁、本院上訴卷第177頁及本院更㈠審卷第163-165頁）。證人劉志勇所證，亦不能排除被告自承運送交付毒品海洛因予毛雲鶴，及毛雲鶴所證與被告有第一級毒品海洛因與價金之授受交易。
㈨綜上所述，證人毛雲鶴於警詢中之指證確為真實，且證人毛
雲鶴充作購買海洛因價金之諾基亞牌5130型行動電話1支、被告所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號呼叫器1個均在被告及陳信文承租之住處查獲扣押；而被告為警查獲時，另於被告上開租住處浴室上方之儲藏室查獲其所預藏之電子秤2臺、空夾鏈袋2大包及分裝勺5支等物品。按毒品交易價格，每1公克市價動輒上千元，是販賣毒品者無不斤斤計較，故常須藉助秤量微末之度量衡器即精密之電子秤從事分裝交易。而分裝此類昂貴之粉本或晶體(即毒品)，小型夾鏈袋更是販毒者用於分裝毒品，以便販賣予他人所使用之工具。若被告僅係單純持有或施用毒品，實無須備有如此精密之電子儀器、分裝勺及大量之分裝袋。是被告辯稱從無販毒行為云云，顯係卸責避就之詞，不足採信。證人毛雲鶴嗣後翻異前供、及證人張傳孟、劉志勇所為證詞，亦均屬嗣後迴護被告之詞，亦均難憑信。是被告確有於事實欄所載時地販賣毒品海洛因之事證明確，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因予毛雲鶴，核其所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有海洛因罪。又被告先後3次販賣犯行，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。
本件販賣毒品犯行，被告與陳信文間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，於86年8月21日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第
1項規定均不得加重，僅就所規定罰金刑部分加重其刑。被告因一時貪念，致觸刑章，雖販賣次數為3次，但所得財物非多，販賣對象1人，販賣時間亦甚短暫，造成之危害非重大，查扣之海洛因數量亦非鉅，與一般所見大規模之販毒行為有別，如科以法定最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審為科刑之判決，固非無見。惟㈠按死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，刑法第64條第2項、第65條第2項定有明文，被告所犯之罪法定刑為死刑或無期徒刑，而原判決依刑法第59條規定減刑後，竟量處有期徒刑16年，超過上開規定之有期徒刑15年上限，核屬違誤。㈡又原判決以「被告累犯，本應依法加重其刑，然被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑最低本刑為無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，死刑、無期徒刑均不得加重」等語，然疏未就所規定罰金刑部分依法加重其刑，亦有未合。㈢原審疏未認定被告與陳信文為共犯關係，亦有未合。㈣有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項營利意思之目的要件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內未明確記載被告販賣海洛因有此項營利之意思，理由內亦未說明其憑以認定被告營利意圖之憑據，致使判決失其依據，且有理由不備之疏失。㈤扣案之海洛因1小瓶及3小包之外包裝（重5.55公克），均為被告所有，且供販賣第一級毒品海洛因所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，尚有未當。㈥原判決既依法減輕被告法定刑，據上論結欄漏未引用刑法第59條，亦有疏失。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告為牟利，而販賣毒品海洛因，殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念其販賣對象1人，數量亦不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告依其販賣毒品海洛因之犯罪性質，本院認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權10年。扣案之海洛因1小瓶及3小包（驗後合計淨重4.50公克，合計純質淨重2.81公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。含海洛因殘渣之夾鏈袋1個，因與海洛因無法析離，亦應依上開規定宣告沒收銷燬之。另扣案之0000000000號呼叫器1個、電子秤2臺、空夾鏈袋2大包、分裝勺5支、海洛因1小瓶及3小包之外包裝（重5.55公克），均為被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販賣毒品所得之新台幣3000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販賣毒品海洛因所得之諾基亞5130型行動電話1支，已經扣押在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之第二級毒品甲基安非他命4小包（驗後毛重5.55公克）、甲基安非他命罐裝型4罐及夾鏈袋型1包（驗後毛重合計為163.90公克）、甲基安非他命吸食器1組及甲基安非他命玻璃球2個，與本件被告販賣海洛因犯行無涉，爰不於本案宣告沒收銷燬之；新臺幣2萬8000元、門號0000000000號諾基亞行動電話、門號0000000000號摩托羅拉行動電話、門號0000000000號摩托羅拉行動電話及門號0000000000號摩托羅拉行動電話，均無證據證明係被告販賣海洛因所得或供販賣海洛因所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月5日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。