裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第三四一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐豐明 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六○八號中華民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二○○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權拾年。
第一級毒品海洛因壹小瓶及參小包（驗後合計淨重肆點伍零公克，合計純質淨重貳點捌壹公克）、含第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋壹個，均沒收銷燬之。門號0000000000號呼叫器壹個、電子秤貳臺、空夾鏈袋貳大包、分裝勺伍支、海洛因壹小瓶及參小包之外包裝（重伍點伍伍公克）、販賣第一級毒品海洛因所得諾基亞五一三０型行動電話壹支，均沒收之。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年八月二十一日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於八十九年五月二十日至同年月二十四日間，由 毛雲鶴 二次撥打其所有門號0000000000號呼叫器，表示向其購買海洛因後，在高雄市○○○路靠近愛河之震旦通訊行旁，各以新臺幣（下同）一千元及二千元之價格，販賣海洛因一小包予毛雲鶴，毛雲鶴於同年月二十四日十四時許，第三次撥打甲○○之前開呼叫器，表示向其購買海洛因，雙方遂約在高雄市○○區○○路與民生路交岔路口交易，由毛雲鶴提供其所有天線為藍、白、紅三色之諾基亞五一三０型行動電話一支充作價金，向甲○○另購得一小包海洛因。嗣於八十九年五月二十六日十二時許，高雄市政府警察局刑事警察大隊員警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路○○○號五樓五０六室甲○○與其女友 張傳孟 同居之房間內，當場查獲前開毛雲鶴充作價金之諾基亞五一三０型行動電話、甲○○所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號呼叫器及內含海洛因殘渣之夾鏈袋一個，並在前開房間浴室內之天花板上夾層查獲甲○○所有供販賣毒品用之海洛因一小瓶及三小包（驗後合計淨重四點五零公克，合計純質淨重二點八一公克，包裝重五點五五公克）、電子秤二臺、空夾鏈袋二大包及分裝勺五支等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：毛雲鶴和我共同合資向 陳信文 購買海洛因，我出現金，毛雲鶴出行動電話，行動電話已經交給陳信文，不知道為何在五０六室張傳孟房間內被查獲，我沒有住在五０六室，五０六室內查獲之海洛因、夾鏈袋、電子秤、分裝勺等物不是我的，我沒有販賣海洛因給毛雲鶴云云。經查：
(一)被告於右揭時地，以其所有門號0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續三次販賣海洛因予毛雲鶴，毛雲鶴於最後一次交易時，以其所有天線為藍、白、紅三色之諾基亞五一三０型行動電話一支抵償價金之事實，業據證人毛雲鶴於警訊及偵查中指證歷歷（警卷第十一、十二頁）（偵查卷第二六頁反面）。被告於警訊中亦供稱：「天線為藍、白、紅三色之諾基亞五一三０型行動電話是綽號「 小毛 」之男子毛雲鶴持以向我抵用二千元之海洛因」、「毛雲鶴會主動打我0000000000號呼叫器」，又於警察訊問右揭連續三次販賣海洛因之事實時供稱：「毛雲鶴主動聯絡我要向我購買海洛因，因我本身沒有施用海洛因，所以代他向陳信文拿海洛因，販毒所得款項全數交給陳信文」等語（警卷第四頁及反面），被告於偵查中復供陳：「諾基亞手機是小毛（指毛雲鶴）於五月二十四日下午在中山路與民生路口拿給我，跟我換一包海洛因」、「海洛因是我向陳信文拿來交給小毛的」，而於檢察官訊問：「小毛說向你買三次海洛因？」時，答稱：「小毛是以呼叫器聯絡我，有時我回話，有時是陳信文回話，然後都是陳信文交給我海洛因，我再拿去給小毛，然後將錢及手機交給陳信文。」等語（偵查卷第十四、十五頁）。足證被告確有於右揭時地，連續三次販賣海洛因予證人毛雲鶴。
(二)雖被告於警偵訊中均供稱：向陳信文拿取海洛因後再交予毛雲鶴云云，惟被告嗣於原審及本院調查中則改稱：我與毛雲鶴共同向陳信文購買海洛因云云，證人毛雲鶴於原審及本院調查中亦翻異前詞，改稱係與被告共同向證人陳信文購買海洛因云云，經原審針對二人所稱共同購買毒品之時間、方式、出資及種類等事項予以隔離訊問，證人毛雲鶴陳稱：「第一次是五月二十三日或二十四日，．．．，我扣他的扣機，告訴他我需要毒品，．．．，那次我出一千元，他也出一千元」、「買完第一次的隔天，我與他約在中山路與民生路的圓環，在中華電信的廣告招牌旁，是下午一、二點，是我扣他的扣機0000000000號約他的，．．．．，這次我是用手機抵現金給他拿去買毒品，那支手機天線是彩色的，是諾基亞牌的，他出一千元」、「二十五日，也是約在中山路、民生路的中華電信廣告招牌旁，這次我出七百元，他出三百元，是下午一、兩點，我打他扣機約他出來，是他到我家，我們一起騎我的機車去，這次買了海洛因壹包」等語，被告則另供稱：「第一次是五月二十日約下午三點左右，毛雲鶴打我家用電話0000000號約我，．．．，他就拿了諾基亞五一一０的手機抵一千元，我出一千元」、「第二次是離第一次約兩天，我約毛雲鶴，我是直接到他家裡找他，．．．，那天是下午四點多，我們二人一起騎他的機車一起去，．．．，這次他出七百元，我出三百元」、「第二次買過後約二、三天，他打我家裡的電話0000000號給我，是在晚上約我，．．．，我與毛雲鶴就分別騎自己的機車一起過去，．．．，買海洛因與安非他命各一包，這次他拿諾基亞五一三０手機抵一千元，而我也出一千元，．．．，當時約晚上十點多」等語（原審卷第一一一至一一五頁），二人之供詞完全不相同，顯係臨訟為串卸之詞。況證人陳信文堅決否認曾販賣海洛因予被告或毛雲鶴（原審卷第一一五頁）（本院卷第一七七頁），證人毛雲鶴於警偵訊中亦未曾提及向陳信文購買海洛因，足證被告所辯前揭情詞及證人毛雲鶴於原審、本院附和之詞，均不足採信。
(三)證人毛雲鶴前開充作購買海洛因價金，天線為藍、白、紅三色之諾基亞五一三０型行動電話一支及被告自承為其所有之0000000000號呼叫器、內含海洛因殘渣之夾鏈袋一個，均在高雄市○○區○○○路○○○號五樓五０六室房間內為警查獲，在上開房間浴室內之天花板上夾層另為警查獲海洛因粉末一小瓶及三小包、電子秤二臺、空夾鏈袋二大包及分裝勺五支，此經證人即查獲現場之員警 馬文樹 、 張越群 二人到庭結證明確，並有搜索扣押證明筆錄二紙附卷可稽，上開扣案之夾鏈袋經檢驗結果確實含海洛因，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單一紙在卷可稽（原審卷第六五頁），而扣案之粉末一小瓶及三小包經送驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重四點五零公克，合計純質淨重二點八一公克，包裝重五點五五公克），有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可參（原審卷第一三七頁）。
(四)前開五０六室房間係經由陳信文介紹，由被告向 吳天住 租用，供被告與其女友張傳孟共同居住，已經證人陳信文、張傳孟及前開房間之屋主吳天住分別於原審及本院到庭結證無誤（原審卷第八四、八五、八九、九十、一三五頁）（本院卷第一七六頁）。被告雖辯稱：前開房間並非其承租，亦未住在該處云云，惟被告於警訊及查中均坦承住在上開房間約一星期等語（警卷第四頁反面）（偵查卷第十四頁及反面），再參諸上開證人陳信文、張傳孟、吳天住之證詞，足證上開房間確為被告承租之居所，被告所辯：未住在五０六室云云，核係卸責之詞，不足採信。另被告雖提出房屋租賃契約書一份證明其自八十九年三月十六日起至九十年三月十五日止，向案外人 張義德 承租高雄市○○○路○○○號二０一房，惟縱令被告確有向張義德租用高雄市○○○路○○○號二０一房，亦不能據以推論被告未租用高雄市○○區○○○路○○○號五樓五０六室房間供其與張傳孟共同居住，該房屋租賃契約書不能採為被告有利之證據。被告又辯稱：扣案之夾鏈袋、海洛因、電子秤及分裝勺等物是陳信文所有，不是我所有云云，惟證人陳信文已到庭否認上開扣案物品為其所有（原審卷第四五頁）（本院卷第一七七、一七八頁）。況證人張傳孟於原審明確證稱：「從我住進去這段時間，陳信文都沒有去過我的房間，陳信文也沒有進來房間找被告聊天，他們都在外面聊。」等語，此外，本院復查無積極證據證明陳信文確曾居住或停留在上開五０六室，殊難認扣案之海洛因等物為證人陳信文所有，被告所辯：夾鏈袋、海洛因、電子秤及分裝勺等物是陳信文所有云云，顯係飾卸之詞，尚難採信。
(五)扣案之海洛因粉末一小瓶及三小包、電子秤二臺、空夾鏈袋二大包及分裝勺五支等物，係員警在上開南華一路二十六號樓梯間逐層搜索時，發現五樓樓梯間上方有儲藏櫃，員警張越群乃攀爬進入儲藏櫃內，發現儲藏櫃內藏有上開物品，且儲藏櫃與被告居住之五０六室浴室相通，五０六室浴室天花板與儲藏櫃間有大約十二至十五公分之縫隙，縫隙比一個拳頭還大，上開物品可以輕易自浴室之天花板放進儲藏櫃內，上開物品在五０六室天花板縫隙之位置被查獲，伸手即可拿到，該儲藏櫃另有水錶、電錶、燈泡等雜物，很多灰塵，並無人爬過之痕跡等情，業據證人即員警張越群 吳永彬 到庭證述綦詳（原審卷第九０、九一頁）（本院卷第一五三至一五五頁），並有現場照片十張在卷可參（原審卷第一三八至一四二頁）。足證上開物品，如由樓梯間之儲藏櫃進入須經攀爬始能進入，惟該儲藏櫃佈滿灰塵，應無人攀爬之跡象，而在被告居住之五０六室浴室天花板伸手即可拿取，則上開物品應係被告自五０六室浴室天花板藏放，應無足疑。被告否認上開物品為其所有，殊難憑信。
(六)被告另稱：警訊時遭警刑求云云，證人張傳孟於本院亦到庭附和稱：在南華一路二十六號樓梯間，被告被三個警察打，一個用槍托、二個用手打，在警局，如果被告沒有回答，警察就用鐵椅子打他，用腳踹他云云。惟證人即員警吳永彬到庭證稱：查獲當時是夏天，被告打赤膊，在現場與我們發生扭打，帶回警局前就發現被告有受傷，警訊筆錄有記明被告眼睛有傷，警訊時並無刑求，且被告在警局沒有承認販毒，只承認幫人送貨等情（原審卷第二０六頁）（本院卷第一五二、一五三頁）。被告於八十九年五月二十七日入高雄看守所時雖自述遭警刑求，經檢查結果被告受有右眼瘀傷、下巴三處瘀傷、背部有瘀傷痕，此有臺灣高雄看守所被告入所受傷經過自述登記簿及照片各一張在卷可佐（原審卷第一九六頁），被告入看守所時確有受傷之事實，但被告於為警查獲時曾與員警發生扭打，已如前述，則被告於扭打過程受有前述傷害，亦符常情，況被告於警訊中自承：「警方查緝我時，我上半身未穿衣服，應是查緝過程我有掙扎，不慎撞傷的。」（警卷第五頁），且被告於警訊中並未承認販賣海洛因予毛雲鶴，僅供承：代毛雲鶴向陳信文拿海洛因等語，如係遭刑求逼供，警訊中被告應坦承全部犯行方符常情，被告並未坦承犯行，足證其指控遭警刑求應係為圖卸責，不足憑信。又證人張傳孟為被告之女友，其附和被告之詞顯係為被告脫罪，亦不足採。
(七)證人 劉志勇 雖到庭證稱：曾與被告一起去向綽號「壞人」之陳信文購買安非他命，約七、八次，每次五、六千元，一人一半云云，證人張傳孟亦證稱：我跟被告都有吸安非他命，有跟陳信文買過二次毒品，一次都是一、二千元云云（本院卷第七０、八三、八四頁），縱令屬實，亦不能證明被告未販賣毒品海洛因予毛雲鶴。證人劉志勇、張傳孟上開證詞不能採為有利於被告之證據。
(八)綜上所述，證人毛雲鶴於警訊及偵查中之指訴應為真實，且證人毛雲鶴充作購買海洛因價金之諾基亞五一三０型行動電話一支、被告所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號呼叫器一個均在被告承租之居所查扣，而在被告承租之居所另查獲之電子秤二臺、空夾鏈袋二大包及分裝勺五支等物，客觀上均屬販賣毒品所必須，被告販賣毒品海洛因之事證明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告販賣海洛因予證人毛雲鶴，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有海洛因罪。又被告先後三次販賣犯行，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十六年八月二十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告為連續犯、累犯部分，本應依法加重及遞加重其刑，然被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重，爰不予加重及遞加重其刑。被告因一時貪念，致觸刑章，雖販賣次數為三次，但所得財物極少，販賣對象僅一人，造成之危害非重大，如科以法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑固非無見，惟查：⑴按死刑減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項定有明文，被告所犯之罪依法不得加重其刑，而原判決依刑法第五十九條規定減刑後，竟量處有期徒刑十六年，超過上開規定之有期徒刑上限，核屬違誤。⑵扣案之海洛因一小瓶及三小包之外包裝（重伍點伍伍公克）為被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，尚有未洽。⑶原判決據上論結欄未引刑法第五十九條，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告販賣海洛因，殘害國民身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念其販賣對像僅一人，數量亦不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告依其犯罪之性質，本院認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權十年。扣案之海洛因一小瓶及三小包（驗後合計淨重四點五零公克，合計純質淨重二點八一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。含海洛因殘渣之夾鏈袋一個，因與海洛因無法分離，亦應依上開規定宣告沒收銷燬之。另扣案之0000000000號呼叫器一個、電子秤二臺、空夾鏈袋二大包、分裝勺五支、海洛因一小瓶及三小包之外包裝（重伍點伍伍公克），均為被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告販賣毒品所得之新台幣三千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販賣毒品海洛因所得之諾基亞五一三０型行動電話一支，已經扣案，無不能沒收情形，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收即為已足，無需另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之第二級毒品甲基安非他命四小包（驗後毛重五點五五公克）、甲基安非他命罐裝型四罐及夾鏈袋型一包（驗後毛重合計為一百六十三點九零公克）、甲基安非他命吸食器一組及甲基安非他命玻璃球二個，與本件被告販賣海洛因犯行無涉，爰不於本案宣告沒收銷燬之；新臺幣二萬八千元、門號0000000000號諾基亞行動電話、門號0000000000號摩托羅拉行動電話、門號0000000000號摩托羅拉行動電話及門號0000000000號摩托羅拉行動電話，均無證據證明係被告販賣海洛因所得或供販賣海洛因所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官范惠瑩
法官莊崑山法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官馬蕙梅中華民國九十年七月二十六日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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