裁判字號：最高法院94年台上字第7204號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七二０四號
上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（借提在押台灣高雄看守所）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二００四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定：「毛雲鶴在偵查時曾敍明翻異前供係『因為我會內疚，在甲○○在場的時候我不太敢面對他』等語，而該證人在原審及本院上訴審作證時，被告甲○○均在庭，此觀上述筆錄自明。更足認證人毛雲鶴其後翻異前供，顯係迴護被告之飾詞，並不可信，應以其於警詢時所證較屬真實可信。」等情。復又認定證人毛雲鶴於檢察官偵查時之證言非出於任意性，而無證據能力，其理由豈非前後自相矛盾？㈡、至於上開所謂「檢察官未以『出以懇切態度』，而有『語帶威嚇』」云云，惟按人類感情或意思之傳播，不外藉諸文字符號、聲音及肢體語言等方式為之。故而說話者之語氣究竟是「說服」或「威嚇」？自應綜合文字符號、聲音及肢體語言等證據資料而為判斷，且語言之意義，亦應斟酌語言情境（包括說話者與聽話者所處之「談話環境」、「談話主題」及「時間」等因素，國立台灣大學教授 黃宣範 譯「AnIntroductiontoLanguage語言學新引」第二四三頁參照）始能獲得正確之詮釋。經查台灣高等法院高雄分院九十三年度上更㈠字第七五號審理本案時，受命法官於播聽偵查筆錄錄音帶後，將其內容逐字逐句記明於勘驗筆錄，始達成心證，而認定：「依本院勘驗民國八十九年六月十三日偵訊錄音帶，證人毛雲鶴原否認警詢筆錄，稱刑警要其合作一點，檢察官質疑其理由，先請被告之辯護人暫時出庭，並向證人諭示『你已具結，不要亂講，否則會把員警傳來跟你對質，亂講的話會有偽證罪的問題』等語，嗣證人毛雲鶴乃稱：『我確實有跟甲○○買過海洛因，與警詢筆錄所載一樣，還有手機一支是真的，有二次是在七賢路震旦行，一千至二千元，時間不太記得，差不多八十九年五月間吧，第三次是五月二十四日還是……在中山、民生路口圓環那邊，用諾基亞跟他換，換一千元』，並說明剛才何以要翻供，稱：『因為我會內疚……與甲○○沒有仇恨，只是我在他在場的時候會……我不太敢面對他這樣子』」等語。勘驗後辯護人仍認檢察官脅迫證人如果與警局所述不同即是偽證，然綜觀全部偵訊內容並無此段內容，而是一再強調證人勿受他人影響，務須要據實作證，若虛偽陳述會有偽證罪問題，此等諭知本係依法而為（刑事訴訟法第一百八十七條參照），自無脅迫或不正方法可言。核上開判決之認定顯與刑事訴訟法採行直接審理原則之精神相符，確屬的論。反觀該院審理九十三年度上更㈡字第三四七號之合議庭既未播聽勘驗偵查筆錄錄音帶，徒憑上開勘驗筆錄之文字記載，即泛以「依上開勘驗結果檢察官對證人毛雲鶴之訊問，客觀上並未出以懇切態度，而『有語帶威嚇』之情形，其取得證據之方法，即難謂合乎正當法律程序，應認證人毛雲鶴於檢察官偵查時之證言非出於任意性，而無證據能力。」云云，其調查程序顯非適法，而心證形成亦乏具體理由，難以令人折服。又公訴人於實行公訴一再主張本件偵查檢察官應係見證人毛雲鶴陳稱恐懼被告在場而無法自由陳述，乃苦口婆心勸諭證人毛雲鶴坦白供述，切勿刻意為迴護被告，以致自己誤觸偽證罪，檢察官動機應屬良善，豈可謂為「語帶威嚇」？況原審既未播放錄音帶親自聆聽，豈能分辨檢察官偵訊時之語氣或語調，究竟是疾言厲色對證人毛雲鶴予以威嚇（例如不誣攀被告，將交由司法警察予以毆打逼供等）？抑或僅是委婉勸說，剖析如證人恣意翻異前供將可能觸犯偽證罪而將遭追訴處罰之利害關係？故而本件合議庭既未詳細勘驗偵查筆錄之錄音帶，即附和上述證人毛雲鶴於檢察官之證述無證據能力之說法，殊有違直接審理原則之精神，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈢、按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被告混跡流氓派系，動輒結夥尋釁，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言。有本院四十五年台上字第一一六五號判例可稽。本件原判決以「被告因一時貪念，致觸刑章雖販賣次數為三次，但所得財物非多，販賣對象一人，販賣時間亦甚短暫，造成之危害非重大，扣案之海洛因毒品數量非巨，與一般所見大規模之販毒行為有別，如科以法定最低刑度無期徒刑，仍屬過重」等事由，而認為被告尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條規定減輕其刑，固非無見。惟查：⑴被告除於警詢時坦承犯罪之外，於檢察官及歷次審理均翻異前供否認有販賣毒品罪刑，顯見其毫無悔意。⑵況本件被告販賣毒品之時間為八十九年五月間，嗣後復先於九十年三月間在高雄市○○路○○○巷○○號十一樓等處所幫助販賣及持有海洛因毒品（業據台灣高等法院台中分院九十一年度重訴字第一一二九號判處有期徒刑八年四月），繼而於九十一年七月間在高雄市○○路及大昌路販賣安非他命及海洛因毒品等情，此觀之法務部全國檢察官上線查詢人犯在監所最新資料查詢結果及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第六七六五號及台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五二三三號起訴書影印本各一份附卷足憑，綜合被告之上開情狀，豈可認為其犯罪在客觀足以引起一般同情？故而原審判決依刑法第五十九條規定認被告情堪憫恕而減輕其刑，顯然不當，應有適用法則不當之違背法令等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨則略稱：㈠、證人毛雲鶴於警訊時雖供稱有向被告購買海洛因云云，但其於偵查及審理中均證稱未向被告購買毒品，前後所述不一，則如何證明毛雲鶴於警詢中之供述具有較可信之特別情況，而得以排除審判中依法定程序所為之陳述，原判決未予說明，即以毛雲鶴在警詢時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，逕認其警詢之陳述具有較可信之特別情況，其採證有違證據法則。又原判決未說明取捨證據之理由，難謂無理由不備之違誤。㈡、警詢時，警員訊問被告右眼的傷痕如何而來，被告稱：「你們當作我要逃，查緝過程中所造成」，被告根本沒有供稱警詢筆錄所載「我上半身未穿衣服」一語，且被告之警詢中供述是否出於自由意思，亦非無疑。又被告並未提到有關伊受有下巴三處瘀傷，背部瘀傷等傷勢之事，原審對下巴、背部之傷勢如何造成，並未予調查說明，即援引警詢筆錄認定被告眼部瘀傷係於逮捕過程中，因抗拒而造成，顯與卷內資料不符，並有調查未盡及理由不備之違法。㈢、在高雄市○○○路○○○號五樓五０六室浴室天花板上夾層查獲之海洛因、電子秤、空夾鏈袋、分裝勺等物，原判決認定是被告所藏放，然被告辯稱上開查獲之物品係 陳信文 所藏放，且陳信文於案發一個月後仍回上址四樓四０一室居住，並將安非他命一包、電子秤一台、吸食器一支、夾鏈袋三大包等物藏在上開四樓及五樓樓梯間雜物櫃內，而被警查獲，足證本案查扣之上開物品非被告所有。原審對此未詳查說明，僅謂不得以陳信文於案發後再回到上址置放物件，推測本案查扣之物品僅與陳信文有關，而與被告無涉，足見原審有調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈣、依搜索扣押證明筆錄及證人 張傳孟 之證言，均顯示在上開被告租住之五０六室內查扣有五支手機，且包括毛雲鶴用以抵付買海洛因價款之諾基亞手機，乃原判決認該諾基亞手機係在陳信文租住之四０一室內查獲，此顯與所援引之證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈤、原判決事實欄未明確記載被告販賣第一級毒品有營利之意思，理由內亦未說明有營利意思之證據，亦屬違法。㈥、原判決既認被告在偵查中之自白無證據能力，又認被告於警詢時之自白客觀上具較可信之特別情況，有證據能力，有理由矛盾之違法。
㈦、被告於警詢中僅供承替陳信文代送毒品予毛雲鶴，並代轉毛雲鶴抵付價款之手機予陳信文，足見實際販賣毒品者為陳信文，原審未詳查，即遽認被告有共同販賣海洛因之犯行，已有未合。又陳信文並未經偵辦起訴，原判決認其為共同正犯，亦有未當。
㈧、原判決就證人張傳孟有利被告之證言，何以不足採信，未詳敍其理由，僅以其為被告之女友，其供述有偏袒之虞，而認不足取，有判決不備理由之違法。㈨、原判決第二十頁第二十三行採信陳信文否認販賣毒品予被告等人之供詞，又認被告與陳信文共同販賣毒品予毛雲鶴，有理由矛盾之違誤等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人即被告甲○○有原判決所載與陳信文共同連續三次販賣第一級毒品海洛因予毛雲鶴施用之犯行，係以該事實已據毛雲鶴於警詢時指證屬實，被告於偵查中亦供承：毛雲鶴是以呼叫器聯絡伊，有時由伊回話，有時由陳信文回話，然後陳信文交海洛因給伊，伊再拿去給毛雲鶴，伊將毛雲鶴交付之價款及抵價款之手機交給陳信文，諾基亞手機是八十九年五月二十四日下午毛雲鶴拿給伊，換一包海洛因等情不諱。足見被告與陳信文係共犯結構，由被告接受洽購，而後自陳信文處取得海洛因交付毛雲鶴，再自毛雲鶴收取價金交予陳信文。被告雖辯稱其係代送毒品，非販賣毒品云云，但其已參與販賣第一級毒品犯罪構成要件之交付毒品及收取價金行為，自應負共犯刑責。被告所有供作販賣毒品聯絡用之0000000000號呼叫器係在被告租住處五０六室被警查獲，上述抵付價款之諾基亞牌手機係在陳信文租住處四０一室被警查獲之事實，為被告供承之事實，並經警員 馬文樹 、 張越群 結證屬實。扣案之海洛因、電子秤、空夾鏈袋、分裝勺等物，係在被告及陳信文租住大樓五樓樓梯間上方儲藏櫃內查獲，該儲藏櫃與被告居住之五０六室浴室相通，扣案之該批物品從五０六室浴室天花板縫隙伸手即可拿到，該儲藏櫃另有水錶、電錶、燈炮等物，很多灰塵，無人爬過之痕跡，業據證人張越群、 吳永彬 證述甚詳，並有現場照片可參，而該儲藏櫃從正門進入須經攀爬，依櫃內佈滿灰塵情狀，應無人攀爬之跡象，足徵上開物品為被告自五０六室浴室天花板藏放。被告之女友張傳孟雖稱上開物品為陳信文所有，但其已明確證稱其與被告至五０六室租住後，陳信文未曾進入該室等語，益證上述物品為被告所藏放，張傳孟所稱該物品為陳信文所有云云，並不足以證明被告未藏放該物品。至於陳信文於本案被查獲後之同年六月二十五日，被警查獲將安非他命及電子秤藏放於上開儲藏櫃內之事實，不能證明被告未曾藏放本案被警查獲之上述物品。扣案之粉末一小瓶及三小包經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽。查扣之電子秤及分裝勺、分裝袋均為分裝毒品之工具，均足以佐證被告及陳信文有販賣毒品犯行。被告與毛雲鶴並非至親故交，苟無利得，應無甘冒重刑之風險一再與之交易毒品之理，故顯有販賣圖利之情事。被告於審理中改稱與毛雲鶴共同向陳信文購買海洛因云云，毛雲鶴於第一審審理中亦附和其詞，但二人對三次共同購買毒品之時間、方式、出資及種類等事項，所述全然不同，顯不足採。況毛雲鶴於偵查中曾稱因伊會內疚，在被告在場時，不太敢面對被告等語，而毛雲鶴於審理中作證時，被告均在場，更足證其於審理中翻異之詞，係迴護被告，為不可取。證人毛雲鶴、張傳孟於警詢時所述與在法院審理時所證內容並不相符，審酌其等於警詢時記憶較深刻，可立即反應所知，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其等於警詢中之證言均具有證據能力等證據資料，予以綜合判斷，認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，審酌被告因一時貪念，致觸刑章，雖販賣次數有三次，但所得財物非多，僅販賣一人，查扣之海洛因數量不多，造成之危害非重大，如科以法定最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，再酌情量處有期徒刑十四年，並宣告褫奪公權十年，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明被告否認有販賣毒品犯行，所辯何以為不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證人毛雲鶴於警詢時之供述，係出於自由陳述，並有證據能力；其於偵查中之供詞，則非出於任意性，而無證據能力，二者情況不同，原判決已詳細說明其認定之理由，自不能以其警詢時及偵查中之證述內容相同，其警詢中之證言有證據能力即應連帶使偵查中之證言亦有證據能力。檢察官上訴意旨謂原判決就此證據能力之認定自相矛盾，並依憑己見就原審關於上開偵查中之證言有無證據能力之調查與認定，任意指摘為違法，核非合法之上訴理由。原判決理由欄壹、㈠已依據證人即員警吳永彬、張越群之證言、國軍高雄總醫院之函及診斷證明書、台灣高雄看守所函附之被告自述登記簿、談話筆錄及照片、原審法院更一審勘驗警詢錄音帶結果、被告所稱如何被刑求前後不一之供述、證人張傳孟先後不一致之證詞及被告自訴吳永彬、張越群對其刑求一案，業經為無罪之判決等事證，說明被告所辯遭警刑求云云，何以為不可採之理由，並無被告上訴意旨所指調查未盡及理由不備之違法。關於在上開被告之五０六室查獲五支手機之搜索扣押證明筆錄之記載及張傳孟於原審法院更一審時關於在五０六室床上查扣五支手機之證言之疑點，被告在原審辯護人之辯護意旨已表明應係在四０一室所查扣之諾基亞手機一支誤載於五０六室所致，況系爭毛雲鶴用以抵付購買海洛因價款之諾基亞手機一支，係在四０一室被查獲之事實，亦為原判決所認定及被告所不爭執之事實，故尚難執上開之誤載為適法之上訴理由。原判決認定陳信文為共犯，乃原審認事之合法職權行使，並不受陳信文未經起訴之影響，被告執此謂原判決此部分之認定不當云云，尚有誤會。原判決理由欄貳、㈧前段係說明被告所辯與毛雲鶴共同向陳信文購買毒品云云，已為陳信文所否認，應係被告與陳信文共同販賣毒品予毛雲鶴之理由，並無何理由矛盾之違法，被告上訴意旨謂上開論述有理由矛盾之違法云云，亦係誤認。至於檢察官及被告其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證、量刑職權之合法行使，暨原判決已論列、說明之事項，任意指摘為違法，或為事實上之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十八日
Ａ