裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1457號刑事判決
裁判日期：民國91年06月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一四五七號
上訴人癸○○即被告原右上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度易字第五八一三號，中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一五七一七號、一五八五０號、一五八五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於癸○○部分撤銷。
癸○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告子○○係台北縣新莊市○○街二十九之三號「大眾娛樂公司」負責人，其明知不得以電動玩具聚賭，仍基於與各該賭博性電動玩具業者間之常業犯意聯絡，自民國八十六年九月二十四日起，僱用知情亦有犯意聯絡之被告己○○為公司會計，被告癸○○、亥○○、乙○○、 黃炳松 、 諸福龍 、 鄭呂金龍 、 張劍俠 、戊○○、酉○○、 王程貴 、 林進權 、甲○○等人為公司之員工，按各該賭博性電動玩具業者之需求，指派亥○○等人前往業者店內把玩，藉以熱絡業者場內之氣氛，誘使賭客上門把玩，並由業者以每人每小時新台幣（下同）一百二十元至一百三十元不等之代價，支付被告之「大眾娛樂公司」，被告則以每人每小時一百元至一百十元之代價給付出勤之員工作為薪資，並從中賺得二十元之利益，嗣八十七年七月二十三日二十時三十分許，在台北縣新莊市○○街二十九之三號「大眾娛樂公司」內，為檢察官指揮台北縣警察局新莊分局員警當場查獲，並扣得帳冊紀錄表八張等證物計達三十一項。
（二）被告壬○○係台北縣○○鎮○○路○段○○○號「美奇遊樂場」之負責人，其明知不得以電動玩具聚賭，仍基於常業之犯意，自八十七年六月一日起，僱請知情之被告天○○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑○○等人為員工，幫忙招呼賭客，兼為開分員，並在上該遊樂場內，擺設賭博性電動玩具（七靶射擊三十九台、滿貫大亨十一台、小丑超八機十六台、加州飛艇二台、恐龍樂園一台、賓果一台、鑽石列車七台），供與 顏光雄 等不特定人把玩，其方式：即七靶射擊、加州飛艇等機臺每一百元開一百二十分即以一比一‧二之比率開分，賓果、鑽石列車、恐龍樂園等機臺則以一比五之比率開分，滿貫大亨則投以代幣（每枚十元）方式把玩，小丑超八機則以一比三十之比率開分，由把玩之顧客押定下注後與各該機臺對賭，如未押中則下注分數由機臺沒入，若押中時可得不等倍數之分數，迨洗分後可向開分員兌換相同分數之保留卡，亦得依所得分數兌換等值之飲料、便當、香煙等物品。期間並曾以按時付費方式，洽由與之有犯意聯絡之「大眾娛樂公司」負責人子○○，指派其員工到「美奇遊樂場」內假意把玩，以熱絡場內之氣氛，誘使賭客上門把玩。嗣八十七年七月二十四日凌晨零時三十分許，在上該「美奇遊樂場」內，為檢察官指揮台北縣警察局樹林分局員警當場查獲，賭客當中即有「大眾娛樂公司」負責人子○○，指派到「美奇遊樂場」內假意把玩之被告甲○○，另扣得上開賭博性電動玩具之ＩＣ板八十九塊、賭資八萬六千七百五十元等物計達九項。
（三）被告辛○○係台北縣○○鎮鎮○街○○○號、二十三號「東京遊樂場」之負責人，其明知不得以電動玩具聚賭，仍基於常業之犯意，自八十七年五月二十日起，僱請知情之被告庚○○、丁○○、 吳海桐 、寅○○、卯○○、未○○、 林宜靜 、巳○○等人為員工，除幫忙招呼賭客外，兼為開分員，並在上該遊樂場內，擺設賭博性電動玩具（七靶射擊二十九台、超八機十台、水果盤十七台、恐龍樂園一台、馬戲團一台、賓果王一台、滿貫大亨十一台），供與 高桂貞 等不特定人把玩，其方式：即七靶射擊機臺每一百元開一百分即以一比一之比率開分，超八機、水果盤等機臺則以一比三十之比率開分，恐龍樂園、馬戲團等機臺則以一比五之比率開分，賓果王機臺則以一比二之比率開分，滿貫大亨則投以代幣（每枚十元）方式把玩，由把玩之顧客押定下注後與各該機臺對賭，如未押中則下注分數由機臺沒入，若押中時可得不等倍數之分數，迨洗分後可向開分員兌換相同分數之保留卡，亦得依所得分數向負責人辛○○按原開分之比率兌換現鈔。期間並曾以按時付費方式，洽由與之有犯意聯絡之「大眾娛樂公司」負責人子○○，指派其員工即被告乙○○、癸○○、黃炳松、張劍俠、王程貴等人到「東京遊樂場」內假意把玩，以熱絡場內之氣氛，誘使賭客上門把玩。嗣八十七年七月二十四日凌晨零時三十分許，在該「東京遊樂場」內，為檢察官指揮台北縣警察局樹林分局員警當場查獲，並扣得上開賭博性電動玩具之ＩＣ板九十六塊、賭資二萬四千二百元等物計達十九項。
因認被告癸○○涉有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
三、訊據被告癸○○對其係大眾娛樂公司之員工，及曾至美奇遊樂場、東京遊樂場喬裝顧客把玩等事實，固直承不諱，惟堅決否認有常業賭博之犯行，辯稱其僅負責炒熱遊樂場之氣氛，不知二家遊樂場有無賭博犯行，亦無共同之犯意聯絡等語。按公訴意旨既認美奇遊樂場及東京遊樂之負責人及員工等人均有常業賭博之犯行，而被告癸○○則係受雇至該二家遊樂場喬裝顧客把玩，藉以誘使賭客上門等情，因而認被告癸○○與其餘共同被告均係共犯常業賭博罪，則本案所應究明者，首先為美奇遊樂場及東京遊樂之負責人及員工即共同被告壬○○、辛○○等人有無常業賭博之犯行，其次始為受雇至該等遊樂場喬裝顧客之被告癸○○等人有無共同之犯意聯絡及行為分擔，若美奇遊樂場及東京遊樂之負責人及員工等其餘共同被告均不能證明有賭博犯行，被告癸○○亦顯無共同之賭博犯行可言。經查：⑴關於共同被告壬○○、天○○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑○○（即奇美遊樂場）部分：
公訴意旨認壬○○等人有前揭賭博犯行，無非係以證人即賭客顏光雄於警訊中之供述，及大眾公司員工乙○○、黃炳松、張劍俠、王程貴及被告癸○○等人供稱東京遊樂場有兌換現鈔財物情況，則有類似情況之奇美遊樂場當無例外之理為其論據。然查壬○○、天○○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑○○均始終堅決否認有兌換現金或財物之賭博犯行，另警方於八十七年七月二十三日在奇美遊樂場查獲之大眾公司員工甲○○、及在場之客人 李瓊龍 、 張春生 、 蕭同安 、 林禧樑 、 陳清松 、 蔡峰吉 、 高士楠 、 謝文祥 、 蔡宜成 、 高達龍 、 鄭洲田 、 陳敬相 、 石閔夫 、 張有成 、 王富生 、 張有程 、 邱俊傑 、 張文程 、 錢秀蘭 、 連千惠 、張淑華、 陳方桂蕙 、 張宏文 、 呂添德 、 張傳宗 、 林明勝 、 杜學明 、 蔡燈禮 、 張淑霞 等多人均分別供稱奇美遊樂場內並無賭博情事、不可兌換現金、或未曾在店內兌換現金等語綦詳（八十七年度偵字第一五八五０號卷第二十五頁反面至第四十二頁，第四十五至第六十二頁），至於警方在現場查獲之客人顏光雄於警訊中雖供稱：「該電玩如客人不玩時，所餘分數及所贏之分數可以兌換等值之飲料、便當、香煙等物品，但不可以兌換現金。無上限規定，贏多少分可兌換等值之物品。」等語，然查警方在現場查獲之三十餘名客人中，僅顏光雄一人為此供述，而其供述之情節與被告等人及其他諸多在場客人供述之情節均不相同，且顏光雄同時供稱其至奇美遊樂場玩過三次，已輸六百元，因沒贏所以無兌換現金情形等語（同上卷第四十四頁反面），由此可知，顏光雄所述可兌換財物部分顯然並非其親身經歷之事實，則其供述內容之真實性如何自屬存疑，已不足資為不利於被告等之論據。另大眾公司員工即被告癸○○及乙○○、黃炳松、張劍俠、王程貴等人關於東京遊樂場部分之供述，與被告等經營之奇美遊樂場無關，自不容以擬制推測之方式作為不利於被告等之證據。至於該店內即使有顧客可使用積分券重新開分把玩之情形，然積分券僅係提供客人再次開分玩樂之用，亦與賭博財物之行為無涉。另扣案之電動機具、代幣、保留卡等物亦均與被告等有無賭博犯行之待證事實欠缺關聯性，亦不足資為罪證。又警方嗣後八十八年三月九日再次前往奇美遊樂場查獲之員工 蕭仲能 、客人 徐福龍 、 郭文鴻 ，在偵查中雖有該遊樂場可以洗分、及聽聞可以洗分換錢等供述（八十八年度偵字第六三二九號卷），惟查蕭仲能、徐福龍、郭文鴻等人遭查獲時，距離本案遭查獲之時間即八十七年七月二十三日已相隔七月有餘，蕭仲能又係被告壬○○於本案遭查獲以後始雇用之員工，自不能以彼等事後在另案偵查中之供述推斷被告等在本案查獲前即有賭博犯行，蕭仲能、徐福龍、郭文鴻三人在另案之供述自不得作為被告等在本案之犯罪證據。此外復查無其他足以證明被告等有賭博犯行之積極證據存在，自屬不能證明共同被告壬○○、天○○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑○○等人犯罪。⑵關於共同被告辛○○、庚○○、丁○○、寅○○、卯○○、未○○、巳○○部分（即東京遊樂場）部分：
公訴意旨認辛○○等人有前揭賭博犯行，係以未○○及大眾公司員工即被告癸○○及乙○○、黃炳松、張劍俠、王程貴等人之供述為主要之論據。然查辛○○、庚○○、丁○○、寅○○、卯○○、未○○、巳○○均堅決否認有兌換現金或財物之賭博犯行，與被告等人同遭查獲之東京遊樂場員工吳海桐、林宜靜亦均否認有兌換現金等賭博行為（八十七年度偵字第一五八五一號卷、第十七頁、第二十五頁），另警方於八十七年七月二十四日凌晨在東京遊樂場查獲之在場客人陳倉海、 林金生 、 游坤松 、 洪德志 、 吳清峻 、 李天財 、 李秉承 、 黃國雄 、 林立璜 、李泰禎、 李俊宏 、 尚憲平 、 胡聰義 、 唐緯 、 吳學熒 、 謝文華 、 陳志良 、 林志垚 、黃宗緯、高桂貞、 徐志成 、 羅金貴 、 楊世傑 、 郭暉東 、 王天本 、 康健華 、 林華君 、 呂健盛 、 黃瑞仁 、 張家村 、 蔡秉宏 、 王家峰 、 王俊鈞 、 羅款夫 、 簡陞榮 、 邱秀津 、 周浩祥 、 魏自強 、 許豐林 、 洪文雄 、 許秀鳳 、 林懷瑜 、 李玉麟 、 李萬發 、王志成、 宋瑞琴 、 周聰喜 、 曾世豪 、 周士偉 、 連慶飄 、 莊文聰 、 江賢智 、 王文德 、陳佑吉、 李志宴 、 黃奕昌 、 梁世榮 等五十餘人均分別供稱東京遊樂場內並無賭博情事、不可兌換現金、或未曾在店內兌換現金等語綦詳（八十七年度偵字第一五八五一卷第二十八頁至八十八頁）。至於未○○於警訊中雖曾供稱客人可向其換積分卡，積分卡可向辛○○換錢財等語，惟未○○事後已否認警訊筆錄之真實性，辯稱係受警員誘導而為不實供述等語，經查辛○○等被告在警局接受訊問時警方並未予以錄音，且係因人犯較多經檢察官授意未做錄音等情，業據證人即承辦警員張嘉榮、 鄭昇勇 於原審到庭證述在卷（原審一卷第二九四頁、第三二八頁），按本案並無急迫而不能錄音之情事，警方於訊問被告未○○等人時竟違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定未予錄音，則未○○在警訊之供述是否具備任意性及真實性均屬存疑，已不足作為不利於被告等之證據。乙○○在警訊中供稱是在新莊四維路之電玩店看過賭客向店員兌換現金，在樹林鎮那家沒看過等語（偵字第一五八五一卷第二十五頁反面），而東京遊樂場位於樹林市鎮○街二一、二三號，故田文場所指之遊樂場顯非東京遊樂場，另乙○○於偵查中供稱「東京電玩店洗分是蓋章，蓋章以後就沒看過」等語（同上卷第六十四頁），亦未能明確指稱東京遊樂場有與客人兌換現金之賭博行為，不足資為罪證。而大眾公司之員工黃炳松於警訊中供稱樹林東京店是單子上蓋章至別處兌現賭資，及在偵查中供稱東京遊樂場之玩法是在單子上蓋章等語（同上偵查卷第六十一頁反面、第七十八頁），顯然亦未親身見聞東京遊樂場有兌換現金之賭博行為，且其在原審中陳稱有看到給客人蓋章，但蓋完章後做什麼即有無兌換賭資並不知道等語（原審二卷第一六八頁反面），可見其關於拿單子至別處兌現賭資部分之供述仍屬主觀上猜測之詞，另參諸東京遊樂場之員工開分員林宜靜供稱該遊樂場有使用保留卡，客人有多餘分數可兌換保留卡至下次開分使用（偵字第一五八五一卷第二十五頁反面），警方亦在東京遊樂場扣得保留卡二張，故黃炳松所稱之蓋章極有可能係在保留卡上蓋章確認保留分數之行為。至於張劍俠雖於偵查中供稱有看過賭客通知店方人員將分數洗掉，再將賭客贏得分數，以相等現金兌換予賭客等語，然而其所供述之情形既與東京遊樂場之員工及在場客人數十人之供述均不相符，則其供述內容之真實性究竟如何自非全然無疑。至於該店內即使有顧客可使用保留卡重新開分把玩之情形，然保留卡僅係提供客人再次開分玩樂之用，亦與賭博財物之行為無涉。另扣案之電動機具、代幣、保留卡等物亦均與被告等有無賭博犯行之待證事實欠缺關聯性，亦不足資為罪證。又警方嗣後八十八年三月九日再次前往東京遊樂場查獲之客人 林政裕 、申○○雖於偵、審中有該遊樂場洗分、及兌換現金等供述，惟查林政裕、申○○遭查獲時，距離本案遭查獲之時間即八十七年七月二十三日已相隔七月有餘，而被告辛○○在本案遭查獲後經過二個月始在原址重新經營東京遊樂場，業據辛○○供明在卷（原審二卷第九十九頁），則如林政裕、申○○所供東京遊樂場縱有兌換現金等賭博行為，亦係被告辛○○於本案查獲之後重新營業時之行為，自不能以林政裕、申○○事後之供述推斷被告等在本案查獲前即有賭博犯行，林政裕、申○○之證言自不得作為被告等在本案之犯罪證據。此外復查無其他足以證明被告等有賭博犯行之積極證據存在，自不足僅憑張劍俠片面之供述遽行認定被告等均有如公訴意旨所指之賭博犯行，全案仍有合理懷疑存在，自屬不能證明辛○○、庚○○、丁○○、寅○○、卯○○等人犯罪。
⑶本案不能證明實際經營及在美奇、東京兩家遊樂場任職之共同被告壬○○、天○
○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑○○、辛○○、庚○○、丁○○、寅○○、卯○○、未○○、巳○○等人有賭博犯行，其餘大眾公司之負責人及員工即共同被告子○○、亥○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○等人，雖有受雇在上開二家遊樂場喬裝顧客藉以熱絡氣氛招攬顧客之行為，自亦無共同賭博之犯罪行為可言。
⑷本案其餘之共同被告壬○○、天○○、戌○○、午○○、辰○○、丙○○○、丑
○○、辛○○、庚○○、丁○○、寅○○、卯○○、未○○、巳○○、及子○○、亥○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○等人，均經本院以前開理由判決無罪確定在案，被告癸○○自亦顯然不能證明有常業賭博犯行。
四、綜上所述，本案不能證明被告癸○○有公訴意旨所指之常業賭博犯行，原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告癸○○部分撤銷，另為無罪之諭知。
五、被告癸○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十八日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十一年六月十八日