裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第447號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第四四七號
上訴人中華僑泰物流股份有限公司法定代理人 王祥芝 訴訟代理人蔡詩郎律師複代理人王剛律師被上訴人丙○○原住台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號
甲○○原住台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號丁○○即萬
住台北縣中和市○○路○○○號戊○○住台北縣中和市○○路○○○號二樓右一人訴訟代理人 李文中 律師複代理人 彭意森 律師被上訴人乙○住台北縣板橋市○○路○段○○巷○號六樓之二訴訟代理人 陳英鳳 律師複代理人 莊柏林 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十八日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第九０一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、甲○○或丁○○即萬林雜糧行、戊○○應連帶給付上訴人新台幣貳佰貳拾壹萬陸仟柒佰陸拾壹元，及均自民國八十五年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中被上訴人丙○○、甲○○已為給付，則被上訴人丁○○即萬林雜糧行、戊○○於其給付之範圍內即免給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○、甲○○、丁○○即萬林雜糧行、戊○○連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣柒拾肆萬元為被上訴人丙○○、甲○○、丁○○即萬林雜糧行、戊○○供擔保後，得假執行，但被上訴人丁○○即萬林雜糧行、戊○○如於假執行程序實施前以新台幣貳佰貳拾壹萬陸仟柒佰陸拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百二十一萬六千七百六十一元，
並均自原審對被上訴人丙○○、甲○○公示送達起訴狀繕本生效之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(四)、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、上訴人公司原負責人 李自長 已辭卻職務，現由王祥芝擔任董事長，爰由王祥芝先生承受訴訟，合先敘明。
(二)、被上訴人丙○○及甲○○因積欠被上訴人 鐘雲 賜等鉅款無法清償，乃與之共同設局詐購上訴人貨物交其抵償，有下列證據：
１、被上訴人丙○○及甲○○為 次貝元 企業有限公司負責人，原已積欠被上訴人戊○○一千餘萬元之票款債務未能清償，此有被上訴人戊○○於八十五年七月十六日於原審提出之面額合計一千餘萬元整支票二十四張影本可稽，嗣於八十六年五月五日提出之答辯狀亦敘明被上訴人丙○○自八十二年間即已積欠其票款一千萬元整，並提出債款明細表為證，此為被上訴人戊○○出資設宴，由被上訴人乙○出面邀約招待上訴人公司業務員 郭朝堂 等三人替被上訴人丙○○、甲○○經營之次貝元企業有限公司關說以優惠條件（取貨後開二個月期支票抵付貨款）承銷上訴人公司牛排之原因，否則被上訴人戊○○與上訴人公司業務員郭朝堂等三人互不相識，又無業務往來，實無邀宴之理由。按上訴人公司自美進口之紅寶石牌牛排，於進口前須先出資開立信用狀，貨物進口結關時即付清貨款，始能取貨，故以現金買賣為原則。被上訴人丙○○、甲○○經營之次貝元企業有限公司，從事食糧之批發買賣，若被上訴人戊○○及乙○未出面推介，上訴人公司不可能同意以遠期支票抵付貨款作為經銷條件。
２、被上訴人丙○○、甲○○夫妻自八十二年起因積欠被上訴人 鐘雲賜 鉅款無法清償，而甘受鐘雲賜利用，出面開設次貝元公司藉以向外詐購貨物，得手後全部轉交被上訴人鐘雲賜抵付所欠債務，上訴人公司職員郭朝堂、 涂憲文 及 鄭安川 原先與賴、古兩人並不相識，係由與渠等有舊同事之誼之被上訴人乙○從中介紹而認識，並於八十四年十二月中旬，陪同被上訴人丙○○在台北縣中和市○○路○○號中國城粵菜餐廳，由被上訴人戊○○作東宴請上訴人公司業務員郭朝堂、涂憲文及鄭安川三人，為丙○○經營之次貝元公司經銷上訴人公司自美國進口之紅寶石牌牛排之事說項，情商以二月期遠期支票抵付貨款為條件，經被上訴人乙○介紹被上訴人鐘雲賜為萬林雜糧行之負責人且係被上訴人丙○○之金主，席間被上訴人戊○○一再吹噓被上訴人丙○○之信用可靠，其與之交易從無退票情事，使上訴人公司業務副理郭朝堂及業務員涂憲文及鄭安川等三人不疑有他，並報請上訴人公司准以優惠條件承銷上訴人公司進口之牛排，嗣於八十五年一月中旬被上訴人戊○○、乙○又陪同被上訴人丙○○在中國城粵菜餐廳再由被上訴人戊○○作東宴請上訴人公司業務副理郭朝堂連絡感情，俾其繼續供貨，使被上訴人賴、古兩人得在短短二個月內未付分文，詐騙上訴人公司價值二百二十一萬六千七百六十一元之牛排。
３、被上訴人丙○○、甲○○夫妻以次貝元公司名義向外騙購之大宗物資，悉由被上訴人戊○○以其胞弟丁○○名義經營之萬林雜糧行收購，此有被上訴人戊○○於原審提出次貝元公司開立之統一發票十三張，所載貨物除鉅額之牛肉外，尚有味王味素二十六箱、麵粉二千六百二十包、紫蘿蘭粉四百包、通心麵一千箱、螺絲麵八百五十箱、 可口美 番茄醬二百箱等大宗物資，在八十五年一月十日起至同年二月十七日短短三十七天，貨款達五百七十萬八千八百六十九元之鉅，然萬林雜糧行與次貝元公司均為雜貨中盤商，其進貨理應直接向生產廠商或進口商購買，以免中間剝削、增加成本，卻向同為中盤商之次貝元公司進貨，顯違常情。
(三)、被上訴人戊○○等提出於原審之答辯狀所附之付款明細及支票影本係出於臨訟併湊，一經比對，破綻百出，茲分述如下：
１、被上訴人戊○○於八十五年一月十日首次向次貝元公司購買牛肉前，已持有被上訴人丙○○簽付早已到期之八十四年八月三十一日期、面額二十八萬八千九百八十元，八十四年十一月十四日期、面額五十萬元，八十四年十二月十八日期、面額九十萬元及次貝元公司簽付之八十四年十二月十一日、面額四十五萬元支票，面額合計二百十三萬八千九百八十元元整，被上訴人戊○○均未按票載日期提示付款，亦未主張抵銷，顯不合情理，蓋被上訴人戊○○如非明知被上訴人丙○○或次貝元公司均為無資力之人，其持有渠等簽發已到期之支票，焉有不提示付款或以之與其應付貨款抵銷之理？足證被上訴人戊○○明知上訴人丙○○及次貝元公司均為無資力之人，猶為其出面宴請上訴人公司職員，吹噓其信用可靠、從無退票情形，使上訴人公司陷於錯誤而同意其經銷後，指使被上訴人賴、古兩人出面向上訴人公司騙購牛排，得手後以之抵償其積欠被上訴人戊○○之債務無疑。
２、被上訴人戊○○等於八十五年一月十日起陸續向次貝元公司購入牛肉，迄至八十五年二月十七日為止，應付牛肉貨款一項則達三百八十九萬五千五百九十四元之鉅，但被上訴人戊○○等所提出付款明細所載抵付貨款之十張支票，其面額及票載日期與購買貨物或支付貨款之日期及金額無一相符，其抵付八十五年一月十日購買「牛肉一批」、金額五十一萬一千七百三十一元，八十五年一月十五日購買「牛肉一批」、金額七十二萬七千七百八十八元及紫羅蘭粉四百包、蘭菊花麵粉一百二十包，金額十六萬五千元，合計一百四十萬四千五百十九元。依被上訴人鐘雲賜提出之「付款明細」所載：一月二日來收①一月六日期、面額四十萬元整之支票、號碼0000000號；②一月十八日期、面額七十萬元整之支票、號碼0000000號；③一月三十日期、面額三十萬元支票、號碼0000000號，不足部分以現金四千五百十九元找補，顯然欲蓋彌彰，蓋一月二日來收帳時，尚無上開交易，次貝元公司根本無帳可收。足見上開一月六日期之支票與一月十日之交易無關，而且被上訴人戊○○所簽發一月六日及同年月三十日期支票既無抬頭亦未劃線，任何人均可背書領款（銀行內規：領取金額在一百萬元內之人不必核對身份證），故縱有被上訴人丙○○名義背書亦不足以證明該兩張支票係抵付次貝元公司貨款之支票。
３、被上訴人戊○○主張抵付一月二十四日購買牛肉一批，金額七十九萬二千三百五十八元；蘭菊花麵粉五百包，金額十六萬二千五百元；可口美蕃茄醬二百箱及螺絲麵八百五十箱，金額四十六萬一千五百八十元貨款之支票二張，即①一月三十日期、面額五十萬元之支票、號碼0000000；②二月二日期、面額九十萬元之支票、號碼0000000，不但其金額與貨款金額不符，而且戊○○既簽發支票抵付貨款，理應開立一張支票即可，實無分開二張支票金額計一百四十萬元，餘額一萬六千四百三十八元再以現金給付之理。再同時開立之兩張支票，可能因開立遠期支票，其金額及日期有所不同，但其支票號碼理應連續，上開兩張支票之號碼不連續，顯違事理。
４、被上訴人戊○○主張抵付二月五日購買牛肉一批，金額八十一萬八千九百七十七元；菜頭牌麵粉五百包，蘭菊花麵粉五百包，金額三十二萬元；二月六日購買通心麵一千箱，金額三十五萬二千八百元；二月七日購買菜頭牌麵粉五百包，蘭菊花麵粉五百包，金額三十二萬元等貨款，係以①二月五日期七十萬元支票、號碼0000000號；②二月八日期十二萬元支票、號碼0000000號；③二月八日期六十萬元支票、號碼0000000號，相差八號；④二月十日期三十七萬六千元支票、號碼0000000號及現金一萬五千七百七十七元抵付，惟上開四張支票面額無論分別或合併計算，均與購買貨物之價額不符，而且同時開立抵付貨款之四張支票號碼不連續，亦有違事理，況四項貨物一起請款，何不開立一張支票給付即可，何須開立四張？更獨留一萬五千七百七十七元需給付之現金？足見係出於臨訟拼湊，不足採信。
５、上訴人戊○○主張抵付二月十六日購買牛肉一批，金額四十五萬七千五百二十元及味王味素二十六箱，金額三萬一千三百九十五元貨款，而簽發二月十六日期、面額四十八萬八千七百元之支票，惟該支票票載金額與貨款數目不符，該支票又未經銀行交換，即逕行領取現金，自無法證明該支票款確由次貝元公司領取，原判決僅以上開抵付貨款之支票係經付款銀行函覆係由被上訴人丙○○領取，即予採認，然此為私文書，是以原審末經查證遽予認定，亦有未合。
６、被上訴人戊○○於二月十七日另購買牛肉一批、金額五十八萬七千二百二十元，未付貨款分文，卻憑空主張係以現金支付五十萬元整僅尾數未付云云，惟被上訴人戊○○上開每筆交易均主張以支票抵付，此次卻憑空主張給付現金五十萬元，不足採信。
(四)、被上訴人戊○○、乙○教唆被上訴人丙○○、甲○○向上訴人公司詐購進口牛排，並收受贓物：
１、系爭牛排係上訴人公司自美國進口且獨家經銷，貨款均收取現金，被上訴人丙○○、甲○○經營之次貝元公司得以二個月期遠期支票抵付貨款為條件，經銷系爭牛排，純係被上訴人乙○、戊○○出面說項之結果。被上訴人戊○○明知被上訴人丙○○、甲○○夫妻債台高築，僅戊○○自己自八十二年間起即對之有一千餘萬元之票款債權未受清償，卻出面宴請上訴人公司業務副理郭朝堂等三人，吹噓丙○○信用可靠，與其交易從無退票情事，此業經證人郭朝堂等出庭作證屬實，被上訴人戊○○雖自認二次出資宴請之事實，惟辯稱：席間僅閒話家常，經質以上訴人公司職員郭朝堂等三人與之素不相識，實無邀宴之理由，亦無家常閒話可聊，戊○○始改口謂係因友人即被上訴人乙○自美回國，替其洗塵，經上訴人公司質以洗塵一次焉有兩次洗塵之理，被上訴人乙○則於其答辯狀內辯稱：「第二次係由其出面回請，但由戊○○出錢」，衡之事理，既屬乙○回請，焉有客人出錢之理。
２、台灣板橋地方法院檢察官於偵查八十五年度偵字第四八七Ｏ號案件時，訊問被上訴人戊○○弟即被上訴人 鐘朝賜 ：「何以買受如許牛肉？」，鍾答以：「因看好牛肉價錢，買來屯積。」，然查萬林雜糧行並未經營牛肉買賣業務，其前後向次貝元公司購買各種紅寶石牌牛排價值三百萬餘元之鉅，如其目的在屯積，被上訴人戊○○既明知上訴人公司販賣牛排與次貝元公司之付款條件，又因二次宴請而與上訴人公司業務副理郭朝堂相識，如自己需要大量購買牛排，理應直接向上訴人公司一次購足，不但價格較其向次貝元公司者為低，且可簽發二個月期遠期支票抵付價款，以節省利息開支，其以現金向次貝元公司購買，顯與經驗法則有違。
３、被上訴人戊○○辯稱其向次貝元公司購買如許牛排之目的在看好牛肉價錢而屯積，然則何以委由被上訴人乙○出面向外低價販賣？查上訴人公司業務員在追查次貝元公司所詐購牛排之去處時，發現訴外人捷予有限公司（即寶寶牛排）曾向被上訴人乙○以每磅七十二元（合每公斤一百五十六元）之價格購買紅寶石牌牛排二箱，此項事實除業經捷予有限公司負責人 陳志恆 於原審出庭結證屬實外，被上訴人乙○亦自認此事無訛，足見被上訴人丁○○所云屯積牛排之說不實。尤有進者，被上訴人甲○○、丙○○向上訴人購買之美國沙朗牛肉每公斤一百五十九元至一百六十三元不等，此有上訴人公司於原審提出之出貨單載明是旨可稽，折合每磅七十二元至七十四元，其出賣與萬林雜什糧行時，以一般批發行情，其合理利潤至少在百分之二十以上，被上訴人乙○卻以低於進貨價格，將牛排以每磅七十二元之價格賣予寶寶牛排，足證被上訴人戊○○、乙○等如非參與詐購貨物亦屬知情收受贓物。
４、上訴人公司追查贓物去處時，始知上訴人公司冷凍車每次送貨至次貝元公司倉庫之一、二日內，全部貨物均轉送「萬林雜糧行」租用之大川冷凍庫，因認被上訴人戊○○明知次貝元公司向上訴人公司購買之牛排均未付現，卻予全部收受，如非事前共謀詐購即係明知為贓物而故買，乃對被上訴人戊○○即萬林雜糧行就其存放於大川冷凍庫內之牛排聲請假扣押，俟法院裁定准許假扣押，上訴人公司辦理提存擔保金申請執行法院執行查封前，始經人告知被上訴人戊○○已將其存放於大川冷凍庫之牛排改存放富陽冷凍庫七Ｏ六室，並更改寄存人為 鍾燕爐 即戊○○之父親，上訴人公司乃引導法院書記官至富陽冷凍庫，請求強制執行開啟七Ｏ六室冷凍室，當時富陽冷凍庫負責人出面表示該冷凍庫僅冰凍海鮮，並不冰凍肉類為由，阻止開啟七Ｏ六號冷凍室，經執行書記官命令強制開啟後，發現室內堆滿各種品牌之牛排，足證被上訴人戊○○因恐其收受贓物之犯行敗露，而移倉並更改寄存人姓名，情節顯然，否則原寄存之大川冷凍庫與萬林雜糧行近在咫尺（大川冷凍庫設址景平路六一一號，萬林雜糧行地址為景平路六三二號，位於斜對面，而富陽冷凍庫則在橋和路一Ｏ五號，實無捨近就遠之理由，被上訴人戊○○雖辯稱富陽冷凍庫距離萬林雜糧行車程僅三分鐘，而且租金較低，然此種辯解並不合理，蓋萬林雜糧行如欲經營牛排生意，冷凍庫為必需之設備，然萬林雜糧行內既無「冷凍庫」，何能販賣牛排？因如無冷凍庫無以保持牛排之鮮度。
５、按經銷冷凍牛排之廠商對於消費者負有產品瑕疵責任，如消費者因食用某一廠商經銷之冷凍牛排發生不測，造成消費者生命健康之損害，依消費者保護法第七條規定，非但生產廠商，連同販賣之經銷商亦須負連帶損害賠償責任，因此冷凍牛排經銷商均經銷單一品牌以劃清責任，被上訴人戊○○、丁○○將被上訴人丙○○、甲○○兩人向各進口商詐購之各種品牌冷凍牛排，堆放一處，亦與銷售牛排之慣例有違，蓋牛排因截取部位及切割大小之不同，而異其名稱及價格，如將之堆放一處，販售時辨別不易，提取困難，富陽冷凍庫內堆滿各種品牌之牛排，可見被上訴人戊○○、丁○○兩人經營之萬林雜糧行向丙○○、甲○○經營之次貝元公司「進貨」，實係分擔詐財之犯行，並非以銷售為目的。
６、再被上訴人戊○○、丁○○於法院實施假扣押之際，在場聲言渠等對次貝元公司之經營者丙○○、甲○○兩人有數千萬之債權，與上訴人公司同為債權人，上訴人公司何以指封其所有寄存於富陽冷凍庫內之冷凍牛排？被上訴人乙○亦在場助勢抗議，法院書記官及上訴人公司之職員均在場見聞可證，被上訴人戊○○於原審自行提出被上訴人丙○○、甲○○及次貝元公司分別簽發，但未按票載日期提示付款之面額合計一千餘萬元支票二十四張，以自圓其說，另於八十六年五月五日於原審提出之答辯續㈠狀內，自認丙○○自八十二年六月起即積欠其一千萬元債務，並提出面額合計五百十四萬九千三百六十元之支票明細，以實其說。由此可見被上訴人丙○○自八十二年起即已負欠戊○○一千餘萬元之債務無法清償，致被迫出面對外詐購貨物後，悉數交與戊○○、丁○○等抵銷債務，至為灼然。
７、台灣板橋地方法院檢察署檢察官已將被上訴人乙○及鐘雲賜以共同詐欺取財罪提起公訴（案號：八十六年度偵續字第九八號），於起訴書內敘明乙○、戊○○既自承明知丙○○夫婦積欠戊○○一千餘萬元，竟於二次宴席間吹噓丙○○夫婦不實之資力情形，足認二人有不法之意圖，乙○亦自承曾於僑泰公司聲請法院查封戊○○寄存於冷凍倉庫之紅寶石牌牛肉時在場，是其先則夥同被上訴人鐘雲賜邀約公司職員郭朝堂、涂憲文、鄭安川等以推荐丙○○夫婦，繼代戊○○販售次貝元公司自僑泰公司處詐得之牛肉，後於僑泰公司聲請法院查封上開牛肉，意欲干擾執行，足認乙○與戊○○間有犯意連絡。被上訴人丁○○部分，雖經檢察官以丁○○辯稱未參與購買牛肉事宜，亦不知次貝元公司與僑泰公司之購貨糾紛，經查乙○、戊○○宴請上訴人公司職員郭朝堂等時並不在場，且經戊○○供明其向次貝元公司購買牛肉之交易，丁○○並無參興，此外別無其他積極證據，足認其參與上開犯行為由處分不起訴，惟該部分業經上訴人公司敘明理由（丁○○於偵查中供稱：購入牛肉係看好牛肉行情，買來屯積，然其為萬林雜糧行之負責人對欲購買數萬公斤之牛肉價格為每磅七十二元至七十四元，理應明瞭，卻以每磅七十二元之低價委託乙○銷售，不合常情。而且先則租用大川冷凍庫，繼又以其父鍾燕爐名義改租富陽冷凍庫置放贓物，其知情參與犯罪，事證明確。）聲請再議中，本案雖未確定，但上揭事證於獨立民事訴訟乃是認其共同侵害上訴人之權益。至於被上訴人丙○○、甲○○夫婦因逃匿不出，業經檢察官頒發通緝令緝捕中，惟此部分既經被上訴人戊○○、乙○之供述及證人郭朝堂、 鄭獻交 、 涂安川 等人之證詞， 足認渠 等確有共同設局詐欺取財之犯行，侵害上訴人公司之權益。
(五)、按因故意或過失不法侵害他人之權利者負損害賠償責任，又數人共同不法侵害
他人之權利者連帶負損害賠償責任，分別為民法第一百八十四條第一項及同法第一八五條第一項所明定，爰依民法侵權行為之規定，請求被上訴人等連帶給付如訴之聲明。
三、證據：援用歷審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人乙○部分：
(一)、聲明：
１、上訴駁回。
２、歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
３、如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
(二)、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
１、按「侵權行為須以故意或過失不法侵害他人權利為要件，是其損害賠償請求權，必以故意或過失不法侵害他人權利為成立要件始足當之，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。」，最高法院十七年上字第三五號、四十九年台上字第二三二三號分別著有判例。
２、查本件被上訴人乙○實無端涉入，蓋上訴人與丙○○間牛肉買賣之交易行為，被上訴人始終未涉其中，此由證人郭朝堂於檢察官偵訊時稱：「（鐘雲賜有否：：
：二次邀你：：：與乙○、丙○○餐聚，席間一直吹噓丙○○信用可靠？）：：：席間鐘雲賜有說 賴某 這幾年做的不錯：：：乙○並沒有說」、「（訂貨時乙○：：：三人有否參與？）三人都沒有」、「（八十四年十一月及十二月中所訂牛肉有否兌現？）在乙○推薦前有買幾次，給了一張票，但退票」等語可證，此可參八十五年偵字第六八一０號卷八十五年八月十六日訊問筆錄。由是自足證明賴某與上訴人間之交易行為早於與被上訴人餐聚前之事實。又上訴人與次貝元公司賴某等人之交易期間自八十四年十一月起至八十五年二月十三日止長達三個月，且按證人郭朝堂自承上訴人自始即接受丙○○以期票支付買賣牛肉價款，是上訴人理當有相當充裕之時間對次貝元公司之財務狀況及賴、古二人之信用加以調查，惟上訴人事先既未盡調查之注意義務，反在向次貝元公司之實際負責人丙○○、甲○○相繼潛逃出國，追償無門後，顛倒是非指述被上訴人乙○與戊○○設宴為丙○○經營之次貝元公司經銷上訴人公司自美國進口之紅寶石牌冷凍牛肉之事說項，傷及無辜，實有不該。
３、次查，證人郭朝堂、涂憲文等於八十五年八月十六日偵查庭時證稱八十四年十一月間上訴人業與丙○○交易，並接受期票云云，如前所陳，惟嗣於本院八十六年七月十八日調查程序時復稱：「乙○介紹賴等買賣牛肉：：：，因當時乙○說：：：很有錢，所以我們才同意他（指丙○○）開期票，結果卻跳票。」，其證言已有矛盾，顯見渠等證人之證言無非係因受僱於上訴人公司而有偏頗，惟此情業據台灣板橋地方法院以八十七年度易字第八二０號判處被上訴人乙○無罪在案，該判決明載：「丙○○與僑泰公司在被告乙○與郭朝堂等人接觸之前即有交易，並無如起訴書所述係因被告乙○之吹噓，使郭朝堂等人陷於錯誤，而為之爭取僑泰公司與丙○○交易」等語，足證本件上訴人與次貝元間之交易行為根本非關被上訴人乙○甚明，何來侵害上訴人之權利？最高法院本次發回意旨對交易時間及飲宴時間等之時序上顯有誤解，請予審酌。
４、至售與寶寶牛排店之二箱牛肉乃因受鐘雲賜之託，擬先行試探當時市場之價格及方便調查次貝元銷售予戊○○之牛肉交易價格合理與否。寶寶牛排店當時願以一磅七十二元之價格訂購，經鐘雲賜應允而售出，其間被上訴人乙○無非係基於朋友間道義之情代為試探行情，且與鐘雲賜、丙○○間全無任何合夥、僱傭關係存在，全然未獲有任何報酬，又何來不法行徑。
５、有關鐘雲賜所有牛肉遭上訴人執行假扣押，當時因 鐘某 電告有事未能即刻到達現場，被上訴人乙○始受鐘某之託趕赴冷凍庫現場，目的是在瞭解實際情況，根本未有任何阻擾之行徑，此可調閱執行案卷筆錄即明，上訴人因見次貝元公司丙○○等人逃逸無蹤，即僅僅以當時被上訴人乙○在場為由，推測被上訴人乙○與戊○○間有犯意聯絡，實不足取。
６、按本件被上訴人乙○並無上訴人所指述之不法，更無何詐欺上訴人之犯行，業據本院刑事庭以八十八年度上易字第四八八０號判決駁回上訴人在刑事詐欺案之上訴在案，維持原審為無罪認定之判決確定，有卷附刑事判決書可資參酌，其上明載：「本件並無證據足資證明 賴氏 夫婦究為如何施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付牛肉」、「次貝元既原係告訴人之客戶，則告訴人顯非係因被告二人吹捧信用而陷於錯誤，與之交易」等語，特為陳明。
(三)、證據：除援用歷審立證方法外，補提本院上易字四八八○號刑事判決一件為證。
二、被上訴人戊○○部分：
(一)、聲明：
１、上訴駁回。
２、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
３、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
(二)、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：
１、按最高法院發回意旨以：㈠、被上訴人戊○○既執有被上訴人丙○○簽付早已到期面額合計為二百十三萬九千八十元之支票數紙，被上訴人卻未按期提示付款，亦未主張抵銷，顯違常情。㈡、被上訴人戊○○提出付款明細所載抵付貨款之十張支票，其面額及票載日期與購買貨物或支付貨款之日期及金額無一相符，不足部分以支付現金補正，顯欲蓋彌彰。㈢、被上訴人戊○○主張抵付八十五年一月二十四日貨款之支票二紙，不但其金額與貨款金額不符，且既簽發支票抵付貨款，理應開立一張支票即可，實無分開二張支票，餘額再付現金之理。㈣、被上訴人戊○○主張抵付八十五年二月五日貨款之四張支票，因上開四張支票與購買貨物之價額無一相符，且支票票號不連續亦違常情。被上訴人乙○、戊○○自承明知丙○○夫婦積欠戊○○一千餘萬元，竟於二次宴席間吹噓丙○○夫婦不實之資力情形，足認渠等有犯意聯絡，並提出上開檢察官起訴書為憑，此攸關被上訴人有否共同不法侵權行為之認定至甚，經查：
⑴、被上訴人戊○○與丙○○自早期即有金錢上往來，丙○○並將其所有房地設定最
高限額六百萬元之抵押權予被上訴人戊○○作為借貸往來之擔保，被上訴人戊○○因確信債權受有保障，並應丙○○延後清償之請求，始未將手頭持有之八十四年八月三十一日、面額二十八萬八千九百八十元，八十四年十一月十四日、面額五十萬元，八十四年十二月十八日、面額九十萬元，八十四年十二月十一日、面額四十五萬元，合計二百十三萬九千八十元之支票四張予以提示，且為避免將來於借款與貸款間之會算發生困難，故未主張抵銷，若被上訴人戊○○與丙○○有共同詐騙上訴人之行為，則被上訴人戊○○大可無償向丙○○取用牛肉，又何需大費周章來會算及支付貨款，足見被上訴人戊○○與丙○○間確無任何共同詐騙之行為。
⑵、被上訴人戊○○與丙○○所營之次貝元公司之交易慣例，乃該公司會先送貨予被
上訴人，被上訴人即俟貨款累積一定金額後，陸續簽發整額支票予次貝元公司，其餘零頭貨款則以現金給付，而次貝元公司再一起開立統一發票予被上訴人，並非其公司送貨或開立發票與被上訴人時，被上訴人即一次付清貨款，而雙方之交易情形實與一般社會上之商家交易習慣亦無不同，職是，最高法院發回意旨以票載日期及面額與購貨或支付貨款之日期不同所為之指摘，顯係不了解被上訴人戊○○與次貝元公司之交易情況所生之誤解。
⑶、被上訴人於八十五年一月二十四日購買牛肉一批，金額七十九萬二千三百五十八
元；蘭菊花麵粉五百包，金額十六萬二千五百元；可口美蕃茄醬二百箱及螺絲麵八百五十箱，金額四十六萬一千五百八十元，合計須支付貨款一百四十一萬六千四百三十八元，故被上訴人戊○○考慮當時支票存款帳戶內資金餘額情況，爰簽發發票日八十五年一月三十日、票號0000000號、面額五十萬元及發票日八十五年二月二日、票號0000000號、面額九十萬元之支票各乙紙，以充應付之貨款，其餘零頭貨款一萬六千四百三十八元則以現金支付，實為運用遠期票據交易之正常情形，否則倘若支票存款帳戶內餘額不足一次付清全部貨款，卻強令被上訴人戊○○須簽發一張全額支票，豈不令被上訴人陷入退票窘境，故最高法院發回意旨以「理應開立一張支票即可」之判斷，顯然違反票據交易使用慣例，亦與一般商家付款情況不符。
⑷、被上訴人戊○○為支付八十五年二月五日貨款一百十三萬八千九百七十七元，二
月六日貨款三十五萬二千八百元，二月七日貨款三十二萬元，故分別於二月五日簽發票號0000000號、票期八十五年二月五日、面額七十萬元，二月八日簽發票號0000000號、票期八十五年二月八日、面額六十萬元，票號0000000號、票號八十五年二月八日、面額十二萬元，二月十日簽發票號0000000號、票期八十五年二月十日、面額三十七六千元之支票共四張，因簽發票據時間並非相同，故支票票號自非連續，此為理所當然，且被上訴人戊○○在衡量支票存款帳戶內資金流動情形，而以不同金額之支票付款，亦屬合理，上訴人強令被上訴人戊○○須以一紙支票付清八十五年二月五日至二月七日總貨款一百八十一萬一千七百七十七元，實悖於坊間商家正常付款之情形。
⑸、另有關上訴人控告被上訴人戊○○與丙○○、乙○涉嫌共同詐欺之刑事案件，前
經台灣板橋地方法院以八十七年易字第八二○號刑事判決認定不能證明被上訴人戊○○與乙○有共同詐欺犯行，而為無罪判決之諭知，此有無罪判決書在卷可按，亦足證被上訴人戊○○與丙○○所營次貝元公司之貨物交易確屬買賣關係。
２、茲就上訴人所提八十八年十二月六日上訴理由狀及八十九年三月民事聲請狀所述內容，駁斥如下：
⑴、上訴人認被上訴人戊○○與丙○○、甲○○共同設局詐騙之推論，無非係被上訴
人乙○出面邀約上訴人公司之職員郭朝堂等三人與被上訴人戊○○、丙○○聚餐飲宴，致郭朝堂等誤以為丙○○所營次貝元公司信用可靠，始向上訴人公司報准同意交易及以支票付款，使丙○○得以經銷上訴人所進口之紅寶石牌冷凍牛肉等情，然觀諸上訴人公司職員即證人郭朝堂在台灣板橋地方法院檢察署證稱：「在乙○於八十四年十二月間出面邀約與丙○○、戊○○聚餐飲宴之前，即與丙○○認識，丙○○於八十四年十一月間即已向僑泰公司訂購牛肉」等語，足認上訴人並非因被上訴人戊○○、乙○與上訴人之職員飲宴，且於宴席中吹噓次貝元公司之經濟狀況，始同意出售紅寶石牌冷凍牛肉予丙○○，上訴人前開所陳，尚欠合理推論之嫌；另上訴人僑泰公司職員郭朝堂於偵查時又證稱：「我是先跟丙○○認識，時間在我進入僑泰認識的，是賴某打電話跟我們公司訂牛肉，我是任業務副理，有少量進貨，當時是八十四年十一月開始就賣賴某。」、「（吃飯目的為何？）朋友聚會聊聊。」、「（訂貨時乙○、戊○○、丁○○三人有無參加？）三人都沒有。」，均足證被上訴人戊○○未曾積極介入上訴人與丙○○或次貝元公司買賣牛肉事宜，故認丙○○與證人郭朝堂於席間或日後談及貨款支付細節，亦無從由此妄指被上訴人戊○○涉及設局詐騙之行為。
⑵、次查，被上訴人戊○○經營之雜糧行所販售者乃農產品，依營業稅法第八條之規
定免徵營業稅，從而被上訴人並未制作正式之會計帳冊，況被上訴人戊○○業已提出付款明細表文件，並檢附次貝元公司所開立之發票及被上訴人戊○○所簽發之付款支票，且前開支票均由丙○○提示兌現，有卷附台灣省合作金庫中和支庫合金中和總發字第一八一七號函可稽，足證被上訴人戊○○係依正常交易買賣系爭牛肉，而非臨訟虛擬，準此，上訴人聲請應由被上訴人戊○○提出八十五年一月十日至同年二月十七日止會計帳冊，已與前開提出之付款明細、估價單、付款支票等證物重覆，且被上訴人戊○○亦無會計帳冊可予提出，應駁回其聲請。
⑶、再查，次貝元公司之實際負責人丙○○、甲○○已分別於八十五年二月初潛逃出
境，上訴人主張曾於八十五年七月十七日以台北二八支局第九七一號存證信函以被詐欺為由，撤銷與次貝元公司之買賣意思表示，然本院及原審卷證筆錄未見前開存證信函及郵局回執。按「因受詐欺而為買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償。」，最高法院六十三年度民庭庭推總會決議足資參照。故上訴人所為撤銷之意思表示是否業已送達並發生效力，關涉上訴人價金債權之存否及損害之範圍，應由上訴人提出證據證明，以實其說。
３、證據：援用歷審立證方法。
三、被上訴人丁○○部分：
(一)、聲明：
１、上訴駁回。
２、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
３、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
(二)、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：我管理雜糧行的沙拉油部門，本件牛肉買賣與我無關。
(三)、證據：援用歷審立證方法。
四、被上訴人丙○○、甲○○部分：被上訴人丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六八一０號、八十五年度偵字第一四四二九號、八十六年度偵續字第九八號、台灣板橋地方法院八十七年度易字第八二０號及本院八十八年度上易字第四八八０號詐欺卷宗。
理由
甲、程序方面：本件被上訴人丙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人乙○於八十四年十二月間，介紹上訴人公司業務人員郭朝堂、涂憲文及鄭安川，與共同經營次貝元公司之被上訴人丙○○及甲○○夫妻認識，並謂賴、古兩人從事沙拉油、玉米、麵粉等雜糧之批發業務，為擴展業務範圍，擬利用銷售管道，經銷上訴人公司進口之冷凍牛肉，使上訴人公司業務人員不疑有他，陷於錯誤，自八十四年十二月十三日起至八十五年二月十三日止，連續依其要求，交付由美國進口價值二百二十一萬六千七百六十一元之紅寶石牌各種冷凍牛肉八批，共四百六十五箱、共重一萬三千八百八十六點三九公斤。被上訴人戊○○、丁○○為兄弟，均從事與被上訴人丙○○及甲○○相同之雜糧批發業務，被上訴人戊○○於八十四年十二月間及八十五年元月中旬，先後兩次陪同被上訴人乙○、丙○○在台北縣中和市○○路○○號中國城粵菜餐廳，由其作東宴請上訴人公司業務員郭朝堂、涂憲文及鄭安川三人，並由被上訴人乙○介紹 鍾某 為萬林雜糧行之負責人，被上訴人戊○○於席間一再吹噓被上訴人丙○○之財務健全、信用可靠，使上訴人公司業務員郭朝堂、涂憲文及鄭安川等深信不疑，致在短短二個月內被騙貨物八批。被上訴人丙○○、甲○○於騙取上訴人公司之貨物後，隨即將該貨物交由被上訴人戊○○以萬林雜糧行名義，寄放於大川冷凍庫。被上訴人戊○○自始明瞭，被上訴人丙○○、甲○○夫妻所取得之紅寶石牌冷凍牛肉為上訴人所有，卻予收受存放並交與被上訴人乙○銷售，其等知情參與，共同設局詐騙上訴人所有價值二百二十一萬六千七百六十一元之冷凍牛肉，依共同侵權行為之規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任， 爰求 為判命被上訴人應如數連帶給付並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人丁○○、戊○○、乙○則以：上訴人與被上訴人丙○○、甲○○間原即少量交易往來。二次在台北縣中和市○○路○○號中國城粵菜餐廳吃飯，係朋友相聚聊天，與本件牛肉買賣無關。本件冷凍牛肉係由上訴人分八次出售予被上訴人丙○○、甲○○所經營之次貝元公司，被上訴人戊○○再向被上訴人丙○○、甲○○購得該批牛肉後，並以被上訴人丁○○經營之萬林雜糧行名義，寄放於大川冷凍庫，被上訴人戊○○係以正常之買賣交易，占有系爭冷凍牛肉，並非設局詐騙或收受贓物等語，資為抗辯。
三、廢棄改判部分：
(一)、被上訴人丙○○、甲○○共同詐欺系爭牛肉，應負共同侵權損害賠償責任：
１、查上訴人主張伊將自美國所進口，合計四百六十五箱、共重一萬三千八百八十六點三九公斤，價值二百二十一萬六千七百六十一元之紅寶石牌冷凍牛肉，自八十四年十二月十三日起至八十五年二月十三日止，先後八次出售被上訴人丙○○、甲○○夫婦共同經營之次貝元公司之事實，已據其提出被上訴人丙○○、甲○○簽收系爭牛肉之出貨單八紙、被上訴人丙○○簽發之支票及退票理由單、上訴人向被上訴人丙○○、甲○○催收貨款之存證信函及上訴人向原法院聲請假扣押之民事裁定等文件為證(見原審卷第一０至一九頁、第一二０頁、第一三九至一四二頁)，自堪信為真正。
２、次查次貝元公司係被上訴人丙○○以其配偶即被上訴人甲○○為負責人，於八十三年七月十八日設立登記，資本額五百萬元，營業項目為一般進出口貿易業務、各種冷凍食品、農產品買賣等業務，有台北縣政府商業登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第一三一頁）。被上訴人丙○○於八十四年十一月間以次貝元公司名義向上訴人購買牛肉之前，其簽發交付被上訴人戊○○如附表一所示十九張支票及附表二所示五張支票當中，已到期之八十四年八月三十一日期(面額二十八萬八千九百八十元)及八十四年十一月十四日期(面額五十萬元)支票，均未獲兌現，有該支票二張在卷可考(見原審卷第五六頁)，足見被上訴人丙○○向上訴人購買牛肉之初，已有財務調度之困難，竟與負責次貝元公司會計之被上訴人甲○○共同意圖為自己不法所有，設詞掩飾，使上訴人陷於錯誤，自八十四年十二月十三日起至八十五年二月十三日止，先後八次向上訴人詐購四百六十五箱、共重一萬三千八百八十六點三九公斤、價值二百二十一萬六千七百六十一元之紅寶石牌冷凍牛肉，有被上訴人丙○○或甲○○簽收之出貨單八張在卷可憑(見原審卷第一０至一七頁)，惟被上訴人丙○○、甲○○夫婦卻於上訴人送交系爭牛肉後即將之悉數轉售知情之被上訴人丁○○、戊○○兄弟(此部分詳後述)，並於交付上訴人之八十五年二月二十九日期、面額三十七萬五千四百四十元支票到期前即逃匿無蹤，致上訴人催討貨款之存證信函無法送達，有該存證信函及郵局送達無著而退回之件封可考(見原審卷第一三九至一四二頁)，因而受有二百二十一萬六千七百六十一元之貨款損失。此外，被上訴人丙○○、甲○○之刑事責任，經上訴人向台灣板橋地方法院檢察署提出詐欺之告訴後，已由該署通緝在案，復經本院向該署調閱八十五年度偵字第六八一０號卷查明無訛，益見被上訴人丙○○、甲○○係共同以詐欺之手段向上訴人詐騙價值二百二十一萬六千七百六十一元之紅寶石牌冷凍牛肉，均屬故意侵權行為，應對上訴人負連帶損害賠償責任。
(二)、被上訴人丁○○、戊○○故買贓物，應負共同侵權損害賠償責任：
１、本件被上訴人丁○○、戊○○於八十五年一月十日首次向次貝元公司購買牛肉之前，即已持有被上訴人丙○○向其等調現所簽發如附表一所示之支票十九張及附表二所示之支票五張，合計一千一百七十四萬五千四百六十五元，並以被上訴人丙○○所有坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段第一０二之九地號土地應有部分一００００分之一０００及其地上建物即門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號一樓房屋所有權全部為被上訴人戊○○指定之第三人 鍾勝賜 設定本金最高限額六百萬元之抵押權，業據被上訴人丁○○、戊○○於原審所提答辯狀中敘述甚明，並有該等支票、土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、不動產抵押權設定契約書可稽(見原審卷第三九、一一六頁及第一二三至一三四頁)，其中八十四年八月三十一日期、面額二十八萬八千九百八十元，八十四年十一月十四日期、面額五十萬元，八十四年十二月十八日期、面額九十萬元，八十四年十二月十一日期、面額四十五萬元支票四張，合計二百十三萬八千九百八十元，係次貝元公司向上訴人購買系爭牛肉期間即已陸續到期，有該等支票在卷可憑(見原審卷第五六至六七頁），惟被上訴人丁○○、戊○○應被上訴人丙○○要求(見原審卷第一一六頁之辯論意旨狀），並未如期提示，延至八十五年三、四月間始為付款之提示，且均不獲兌現，有前開四張支票可憑，而被上訴人丙○○係八十五年二月十五日起即開始退票，八十五年三月二十二日列為拒絕往來戶，有台灣中小企業銀行中和分行八十六年四月三日(八六）中和字第００六九九號函可稽(見本院前審卷第一二六頁），足見前開四張支票到期時，被上訴人丙○○及其所經營之次貝元公司已陷於財務週轉不靈之困境，否則被上訴人戊○○豈會遲遲未將前開業已到期之支票提示？是以被上訴人丁○○、戊○○對於被上訴人丙○○、甲○○自八十四年十二月十三日起至八十五二月十三日止以次貝元公司名義向上訴人購買系爭牛肉將無法支付貨款等情，顯屬明知。換言之，被上訴人丁○○、戊○○已明知丙○○、甲○○所詐購取得之系爭牛肉為贓物，已有所認知，並進而買受。當上訴人向原法院聲請假扣押，查封萬林雜糧行存放大川冷凍庫之牛肉前夕，雖被上訴人戊○○緊急將之轉存於富陽冷凍庫七Ｏ六室，並更改寄存人為其父鍾燕爐，仍由台灣桃園地方法院民事執行處於富陽冷凍庫七Ｏ六室查封五百七十六箱牛肉，予以變價扣押，有原法院民事裁定、台灣桃園地方法院查封物品清單及動產拍定證明書在卷可考(見原審卷第一一九至一二一頁)，足見被上訴人丁○○、戊○○向次貝元公司購買系爭牛肉之際，確已知悉被上訴人丙○○、甲○○係向上訴人施用詐術取得系爭牛肉，始會於上訴人向法院聲請假扣押追贓時採取緊急之應變措施。雖被上訴人丁○○辯稱伊不知被上訴人戊○○向次貝元公司購買牛肉等情，惟其於被訴詐欺一案偵查中業已供稱：「因看好牛肉價錢，買來屯積」等語(見台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第四八七Ｏ號偵查卷)，難謂其未參與購買系爭牛肉事，且被上訴人丁○○與戊○○於原審所提出之答辯狀及辯護意旨狀亦已自承被上訴丙○○向其等告貸一千餘萬元，已如前述(見原審卷第三九、一一六頁），是以對於被上訴人丙○○及其經營之次貝元公司之財務狀況當有深刻瞭解，對於向次貝元公司購買之系爭牛肉，係被上訴人丙○○、甲○○以詐欺之手段所取得者，即難諉為不知，故而被上訴人丁○○辯稱伊不知被上訴人戊○○向次貝元公司購買系爭牛肉云云，自不足採。
２、本件上訴人於起訴狀已述及被上訴人丁○○、戊○○收受贓物等侵權行為之原因事實，故買贓物亦包含有收受贓物性質，依民法第九百五十六條規定，本應負損害賠償額責任，上訴人雖援引民法第一百八十四條第一項前段為據，同屬損害賠償，揆諸最高法院二十六年渝上字第三五０號判例要旨，法院自得就上訴人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，本院自不受上訴人所持法律上見解之拘束，被上訴人丁○○、戊○○此舉應係明知系爭牛肉為贓物而故買。參照最高法院六十六年台上字第五二六號判例要旨：「盜贓之故買人與實施盜取之人，固不構成共同侵權行為，惟盜贓之故買人依民法第九百四十九條之規定，被害人本得向之請求回復其物，如因其應負責之事由，不能回復時，依同法第九百五十六條之規定，亦應負損害賠償責任。」，被上訴人丁○○、戊○○故買贓物，即屬對上訴人之共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任。又參照最高法院六十五年台上字第八三八號判例意旨：「刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物行為為獨立犯罪（並非竊盜之幫助行為），贓物之寄藏，已在被害人因竊盜之侵權行為受有損害之後，盜贓之寄藏人對被害人係成立另一侵權行為。與實施竊盜之人，不構成共同侵權行為。又被害人對於盜贓寄藏人，依民法第九百四十九條及第九百五十六條之規定，亦可請求回復其物或請求損害賠償。」，被上訴人丁○○、戊○○故買贓物，係在上訴人因被上訴人丙○○、甲○○詐欺之侵權行為受有損害之後，對於上訴人成立另一侵權行為，應負連帶損害賠償責任，被上訴人丙○○、甲○○不成立共同侵權行為。惟兩者對於同一債務即上訴人受有損害之貨款二百二十一萬六千七百六十一元既各負全部給付之責任，則被上訴人丁○○、戊○○與被上訴人丙○○、甲○○間，即成立不真正連帶債務。
四、上訴駁回部分：
(一)、被上訴人戊○○雖於八十四年十二月間及八十五年一月中旬，先後兩次在台北
縣中和市○○路○○號之中國城粵菜餐廳，由其作東宴請上訴人公司業務員郭朝堂、涂憲文、鄭安川及被上訴人乙○、丙○○等人，惟證人即上訴人公司職員郭朝堂於丙○○、甲○○、乙○、戊○○等人被訴詐欺一案偵查中證稱：「朋友聚會聊聊．．．，我是先跟丙○○認識．．．，是丙○○打電話跟我們公司訂牛肉，我是任業務副理，有少量進貨，當時是八十四年十一月開始就賣給丙○○。乙○是在八十四年十二月間知道我們有賣牛肉給丙○○，才說他與丙○○關係很好，丙○○經營不錯．．．，有二次一同吃飯，席間戊○○有說丙○○這幾年做的不錯．．．，都沒有退票，訂貨時三人都沒有參與．．．，在乙○推荐前有買幾次，給了一張票，但退票」等語，有偵查筆錄可稽（見本院前審卷第二九三至二九四頁）。足見被上訴人丙○○係在被上訴人戊○○宴請上訴人公司職員郭朝堂、涂憲文、鄭安川及被上訴人乙○、丙○○之前，即以次貝元公司名義打電話方式向上訴人直接訂購牛肉，並非被上訴人戊○○設宴遊說之後始向上訴人訂購牛肉，且訂貨時被上訴人丁○○、戊○○、乙○三人均未參與，亦據證人郭朝堂於前開偵查中證述明確，有前開偵查筆錄可考(見本院前審卷第二九四頁反面)。另證人涂憲文雖於本院前審證稱：「乙○介紹丙○○買賣牛肉，我因業務關係也有參與，因當時乙○說後台很有錢，所以我們才同意他開期票，結果都跳票，後來牛肉都在戊○○那裡」云云（見本院前審卷第一八四頁反面），惟有關「乙○介紹丙○○買賣牛肉」之證詞，既與證人郭朝堂於前開偵查中證稱：「我先跟丙○○認識，是丙○○打電話跟我們公司訂牛肉」等語不符，自不足採，且被上訴人獲悉被上訴人丙○○向上訴人購買牛肉後，縱於酒席間對被上訴人丙○○之財力有所吹噓而言過其實，亦非上訴人決定出售牛肉予次貝元公司之因素，至於出售牛肉後是否同意次貝元公司簽發支票支付貨款，尤與被上訴人丙○○、甲○○是否施用詐術使上訴人陷於錯誤而應允出售牛肉無涉。
(二)、另證人即捷予有限公司所經營「寶寶牛排」店之業務員陳志恆雖於原審證稱：
「我對本案不了解，我只向乙○買了二箱牛排而已，並不知其來源，是紅寶石牌的牛肉，一磅七十二塊錢，之前並沒有與原告(即上訴人）公司交易過」等語（見原審卷第三十五頁），惟被上訴人乙○否認有高買低賣情事，且上訴人並未證明被上訴人乙○以每磅七十二元出售系爭牛肉予捷予有限公司所經營之「寶寶牛排」店係與市價顯不相當之價格，而有高買低賣情事，則被上訴人丁○○、戊○○將其等向次貝元公司購得之牛肉交由被上訴人乙○銷售，即與詐欺有別，被上訴人丁○○、戊○○此舉，僅係明知被上訴人丙○○、甲○○販賣之系爭牛肉係贓物而故買，已如前述。是以上訴人主張被上訴人丁○○、戊○○、乙○夥同被上訴人丙○○、甲○○向上訴人詐欺云云，即不足採。此外，被上訴人丁○○、戊○○、乙○被訴詐欺一案，被上訴人丁○○部分，已由台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定在案，而被上訴人戊○○、乙○部分，經檢察官起訴後，亦由本院刑事庭判決無罪確定，有不起訴處分書及刑事判決在卷可考(見本院前審卷第二四七、二四八頁及本院卷第一０一至一０五頁)，復經本院調閱台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六八一０號、八十五年度偵字第一四四二九號、八十六年度偵續字第九八號、台灣板橋地方法院八十七年度易字第八二０號及本院八十八年度上易字第四八八０號詐欺卷宗查明無訛。且被上訴人乙○，雖曾替萬林雜糧行銷售購自次貝元公司之二箱牛肉予捷予有限公司所經營之「寶寶牛排」店，惟被上訴人丁○○、戊○○以萬林雜糧行名義向次貝元公司購買系爭牛肉事，被上訴人乙○並未參與，且上訴人對於被上訴人乙○如何與被上訴人丁○○、戊○○共同向次貝元公司購買贓物乙節，亦未舉證以實其說，自難因其於宴席間吹噓被上訴人丙○○後台老闆財力雄厚或替萬林雜糧行銷售二箱牛肉予捷予有限公司所經營之「寶寶牛排」店，即認其與被上訴人丙○○、甲○○共同向上訴人詐欺或收受贓物。
此外，上訴人未能舉證證明被上訴人乙○有侵權行為之事實，其請求自屬無據，不應准許。又上訴人既不能舉證證明被上訴人丁○○、戊○○有與被上訴人丙○○、甲○○共同詐欺情事，則其請求被上訴人丁○○、戊○○應與被上訴人丙○○、甲○○共負連帶損害賠償責任，即難准許。
五、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人丙○○、甲○○或丁○○、戊○○連帶給付二百二十一萬六千七百六十一元，及均自八十五年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，原審失察，遽為上訴人此部分敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。超過部分之請求，即非正當，不應准許，原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，上訴人與被上訴人丁○○、戊○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰酌定擔保金額併宣告之。再本件事證已瑧明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官黃豐澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月三十一日
書記官高柑柏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。