裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第36號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第三十六號Ｅ
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人洪玉崑律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一六一九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審未採信上訴人主張被上訴人所有系爭土地係自原審法院拍賣所得，且拍賣條件中已記載：土地上有未保存登記建築物，拍定後不點交之事實，亦未查明上訴人占有之權源，復未依職權調查事實，遽以判決上訴人無權占有，實有未盡調查事實之能事，上訴人於民國四十六年間，就系爭房屋即取得房屋稅籍登記表及房屋平面圖，亦有合法水電及房屋課稅證明，均係合法占有土地權源之證明，並非無權占有；被上訴人係於八十五年自法院拍得系爭土地，自不能否認上訴人對於系爭土地之占有之事實，原審不查，遽認上訴人無合法權源，應予拆屋還地，顯係違背法令。且按民事訴訟法第一百八十二條規定：「訴訟全部或一部之裁判以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟」。本件地上權是否成立，亦係本件訴訟法律關係之一，上訴人於八十八年十一月初即已向台南縣麻豆地政事務所或稅捐單位聲請辦理地上權登記，原審法院未裁定於地上權登記之程序終結前，停止本件訴訟，亦有未合。
（二）原判決認上訴人就有權使用系爭土地部分，未盡舉證責任者，實則上訴人於原審除舉證證明上訴人係自行占用外，並主張在前開拍賣程序中亦有第三人陳蔡春茶占用系爭土地（見被上訴人提出之台灣台南地方法院八十八年度易字第一八○一號刑事判決），且已向原審法院主張上訴人已向地政機關聲請辦理地上權登記之事實；此外上訴人提出之台南縣麻豆地政事務所時效取得地上權土地複丈建物測量通知書、繳費單及四鄰 黃永謨 、林𣮤、 黃新居 、 林沈報 等人出具之證明書，均足證明上訴人自四十六年即已占有系爭土地。雖上訴人曾因服兵役、因公出國等因素致戶籍登記略有變動，惟實際上，上訴人之親屬自始均居住於系爭土地達二十年以上，應係和平公然繼續占有，依最高法院六十年度台上字第四一九五號民事判例意旨：「以行使地上權之意思，二十年間和平、繼續、公然在他人土地上有建築物或其他工作或竹木者，無論他人土地已否登記，得請求登記為地上權人」，自已因時效取得地上權。原審法院未予查明上訴人是否已因時效取得系爭土地之地上權，遽認：「因被告迄今並未向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，法院亦無從審查其是否已具備時效取得之要件而為實體上之裁判」而為判決，自屬違背法令。
（三）原審判決係認定：「系爭土地於七十五年二月二十七日分割前曾為上訴人與訴外人 林川龍 、 林茂景 、 林柏榮 所共有，於八十一年六月十六日分割出系爭土地歸林川龍所有，其後被上訴人取得系爭土地，亦未見上訴人向地政機關申請地上權登記，足證上訴人顯無行使地上權之意思及事實」者，惟上訴人固曾因公服兵役及因公派至沙烏地王國服務，然並不因此而得否定上訴人就系爭土地已取得地上權，且已申辦地上權測量及審查中之事實。
（四）被上訴人提起本件訴訟所主張之法律關係，無非指稱上訴人所有系爭房屋無權占用其於八十五年十二月十六日自法院拍賣取得系爭土地之所有權，被上訴人得請求上訴人拆屋還地等語，然按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，此為民法第四百二十五條之一所明定。然查：上訴人所有系爭房屋於四十六年間興建時，房屋建築基地，即系爭坐落台南縣○○鄉○○段六八之四地號（未分割前為六八地號）土地，係屬於上訴人與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人所共有，亦即土地及其土地之房屋當時即屬於同一人所有。俟八十一年六月十六日土地部份，經分割出系爭土地歸訴外人林川龍所有，而土地上之房屋則仍維持為上訴人所有，此等情形正符合上開民法第四百二十五條之一條：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」規定，則房屋所有人與土地所有人之間，應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，始為合法合理。是本件系爭房屋自八十一年六月十六日起與訴外人林川龍所有之土地間，實際上已成立租賃關係或至少有使用借貸關係存在。嗣後被上訴人於八十六年一月十六日始經法院拍賣而取得系爭土地所有權，其自應承受原土地所有人林川龍與系爭房屋所有人即上訴人間之原有法律關係。此由當初被上訴人向法院拍賣時，早知法院拍賣通知附記第五點所載：「土地上有未保存登記建築物，占有之法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係，拍定後不點交」之狀況，可謂被上訴人當時係明知故買，是原所有人已占有十間存在之一切法律關係，被上訴人自應承受，亦無因拍定而成為無法律關係之理。
（五）再者，系爭房屋早在四十六年間，由上訴人出資於當時屬於上訴人父親 林留種 名下之基地上興建，自屬土地及其土地上之建築物同屬一人所有之狀況，迄至七十年七月一日上訴人之父林留種過世後，上訴人與兄弟林川龍、 林荿景 、林柏榮共同繼承父親遺產，而系爭房屋部份由上訴人取得所有權使用，土地部份則維持分別共有，則上訴人為土地之共有人，而系爭房屋部份亦為上訴人單獨所有，嗣至七十五年四月二日土地部份經共有物分割，系爭土地始由林川龍單獨取得所有權，但仍繼續提供作為系爭房屋之基地，亦有使用借貸之法律關係存在，絕非無權占有。是本件被上訴人逕以無權占有為由，訴請拆屋還地，依法自屬不合，原審不察竟准其所請，判決被上訴人勝訴，實難謂合法合情。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書、台南縣稅捐稽徵處函、房屋稅籍登記、房屋標示查丈紀錄、土地登記簿謄本、台南縣麻豆地政事務所函、申請辦理地上權登記資料等件為證
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人上訴理由指摘原審未採納上訴人主張，未查明上訴人有何占有之事實權源，亦未依職權調查事實之真象，有不顧事實，亦未盡調查之能事者，係以其於原審抗辯所舉房屋稅籍登記表及房屋平面圖、水電及房屋課稅證明，而謂其占有系爭土地有合法權源；並主張其自四十六年即占有系爭土地，係和平公然繼續占有系爭土地二十年之上，據以指摘原審未查明系爭土地上是否准許地上權，而予判決，程序上亦違背法令‧‧‧云云。惟查，原判決對上訴人於原審提出之證據及時效取得地上權之抗辯，已於判決理由詳予說明不採之理由，並以「上訴人既無法舉證其有合法占用系爭土地之權利，則被上訴人依物上請求權之法律關係請求上訴人應將系爭土地上，如本判決附圖所示甲部分，面積○點○○三九公頃之地上物拆除，將土地返還被上訴人，即屬正當，應予准許。」而為被上訴人勝訴之判決，於認事用法均無不當。上訴人仍執其於原審抗辯之內容任意指摘原判決，其上訴應無理由。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求返還之，民法第七百六十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟上訴人對於被上訴人就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，不負舉證責任，上訴人應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認被上訴人之請求為正當（最高法院七十三年度台上字第二五一六號判決參照）。本件上訴人既未爭執被上訴人為系爭坐落台南縣○○鄉○○段六八之四地號土地之所有人，上訴人所有之系爭房屋亦確有占用系爭土地之事實，則上訴人既無法舉證其有合法占用系爭土地之權利，被上訴人自得依上開民法之規定訴請上訴人拆除房屋，並請求返還土地。
（１）系爭土地為被上訴人向法院標購，雖法院拍賣公告所附關於系爭土地上有系爭房屋存在，占有法律關係不明，拍定後不點交之記載，誠如原判決所述，僅系爭房屋與系爭土地間之法律關係，並不因拍定而受影響，促請應買人注意而已，上訴人以拍賣不點交為由抗辯為有權占有，自非可採。又上訴人於原審提出之房屋稅籍登記表、房屋平面圖及水電證明單，亦僅能證明系爭土地上之系爭房屋為其所有及占用系爭土地之事實，尚不足以證明其有何正當權源繼續占用被上訴人所有系爭土地。
（２）上訴人於原審八十八年九月四日具狀及上訴理由狀聲稱於四十六年即有系爭土地上房屋，占有四十多年之久，並於原審八十八年十月二十五日審理時及上訴理由，主張時效取得地上權，據以抗辯非無權占有。惟按地上權為一種物權，主張時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，有最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照。故上訴人如主張以行使地上權之意思占有系爭土地，應負舉證之責。雖上訴人曾舉房屋稅籍登記表、房屋平面圖及水電證明單，充其量僅能證明客觀上有在系爭土地上建築房屋而使用系爭土地之事實，並不能據以證明有行使地上權之意思。且觀系爭土地於八十一年七月三日分割前曾為上訴人與案外人林川龍、林茂景、林柏榮所共有，於八十一年七月三日始分割出系爭土地歸林川龍所有，足徵上訴人顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地。因此，原判決認「‧‧‧上訴人於八十一年七月三日前為系爭土地之共有人之一，‧‧‧上訴人於八十一年七月三日前既為系爭土地所有權人之一，則被占用系爭土地應係基於所有之意思，而非基於行使地上權之意思而占有，是其取得時效應不能開始進行，亦無從依時效取得地上權，是上訴人上開抗辯亦無足採」，洵無違誤。
（３）再按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有，有最高法院六十九年三月四日六十九年度第五次民事庭會議決議可稽。又占有人因時效取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判（最高法院八十年六月四日、八十年度第二次民事庭會議決議參照）。是本件上訴人既未經依法登記為系爭土地之地上權人，縱其抗辯係以公然、和平方法占有系爭土地逾二十年為實在，依上揭最高法院所持之見解，自難謂上訴人非無權占有。且上訴人於八十八年十一月十八日（原審辯論終結後）向地政機關台南縣麻豆地政事務所辦理聲請地上權登記，亦經駁回，亦即未經地政機合法受理，依上揭最高法院八十年度第二次民事庭會議意旨，法院自無再予審酌上訴人是否具備時效取得地上權之要件而為實體上裁判之必要。
（三）依上訴人補充上訴理由一所述，上訴人所有系爭房屋之建築基地，即系爭坐落台南縣○○鄉○○段六八之四地號，在未分割前係六八地號，屬上訴人與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人所共有，俟八十一年六月十六日土地部份分割出系爭土地歸訴外人林川龍所有，而土地之房屋仍維持為上訴人所有之事實，系爭土地無論在分割前或分割後，與其上房屋均無「同屬一人所有」之情況，自不發生民法第四百二十五條之第一項所規定土地或房屋同時或先後讓與相異人之推定租賃關係。上訴人主張系爭土地上房屋與系爭土地間符合民法第四百二十五條之一之規定，已成立租賃關係，顯然無據。
（四）系爭土地在分割後既分歸訴外人林川龍所有，縱林川龍同意上訴人無償繼續使用系爭土地，亦僅生債之關係（使用借貸），在被上訴人經拍賣取得系爭土地後，被上訴人既無同意上訴人繼續使用系爭土地之約定，自依法取得該地之完全所有權，當然不受上訴人與訴外人林川龍間使用借貸關係之拘束，從而上訴人之房屋占用被上訴人所有系爭土地，即無合法之權源。故上訴人本於所有權，以排除被上訴人使用系爭土地，被上訴人抗辯有借貸關係，而謂非無權占有，顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。前項規定，於法律關係應由法院以外之機關，確定其是否成立者準用之，民事訴訟法第一百八十二條第一項、第二項分別定有明文；又按民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜（最高法院三十年抗字第一０五號判例參照）。本件上訴人主張就系爭土地因時效取得地上權，固係其有無正當占有權源之先決問題，惟上訴人是否因時效取得地上權，受訴法院非不得於本件訴訟中為判斷，原不待地政機關就當事人聲請辦理地上權登記為准駁處分必要，此與前開民事訴訟法第一百八十二條第二項規定：「於法律關係應由法院以外之機關，確定其是否成立者」要件不符，自無準用同條第一項規定，得裁定停止訴訟可言；且本件當事人並無另案起訴，請求「確認地上權存在或不存在」，亦與前開民事訴訟法第一百八十二條第一項規定，法院得以裁定停止訴訟程序之前題要件，須以「他訴訟之法律關係是否成立為據」之要件不合；上訴人主張其已向台南縣麻豆地政事務所申請辦理地上權登記，法院宜於上開行政爭訟程序終結前，裁定停止本件訴訟者，不惟將致當事人受有延滯之不利益，亦且與法院得裁定停止訴訟程序之要件不合，其主張尚有誤會，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣縣○○鄉○○段六八之四地號土地係被上訴人所有，上訴人無正當權源，其所有磚造平房占用如本判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地，爰本於所有權作用，依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人拆除房屋後，將土地返還被上訴人等語；上訴人則以：被上訴人係於八十五年十二月十六日拍賣取得系爭土地，拍賣時拍賣條件即已載明系爭土地上有未保存登記之建築物（即系爭房屋），占有之法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係，拍定後不點交之事實，是上訴人並非無權占有；且上訴人房屋自四十六年間即已存在於系爭土地上，並依法設籍課稅，亦有水電等之合法證明，足見上訴人房屋係合法存在，並已依時效取得地上權，並非無權占用系爭土地等語資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張坐落台南縣縣○○鄉○○段六八之四地號土地，係被上訴人所有，上訴人所有磚造平房占用本判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地之事實，業據被上訴人於原審提出系爭土地登記簿謄本一份附卷（原審卷第八至第十六頁）為證，並經原審法院於八十八年九月三十日會同台南縣麻豆地政事務所人員勘測現場，製有勘驗筆錄及台南縣麻豆地政事務所複丈成果圖在卷可稽（原審卷第六十頁、第六十一頁、六十四頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人雖抗辯：上訴人所有系爭房屋係於四十六年間，由上訴人之父林留種資助資金，上訴人與訴外人林川龍在其所有基地上合建，為土地及其土地上之建築物同屬一人所有情形， 嗣林 留種過世後，上訴人與訴外人林川龍、林荿景、林柏榮共同繼承林留種遺產，系爭房屋部份並歸上訴人單獨所有，然土地部份則仍維持分別共有，嗣至七十五年四月二日土地部份經分割後，系爭土地由林川龍單獨所有，惟仍繼續為上訴人使用供作系爭房屋之基地，上訴人對於系爭土地亦有使用借貸之法律關係存在云云；惟按共有土地之分割，經分割形成判決確定或協議分割登記完畢者，即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力；共有人對於他共有人分得之部分既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院七十二年度台上字第二八０八號判決意旨參照）；經查：
（一）系爭坐落台南縣○○鄉○○段六八之四地號土地，於六十三年六月二十一日由訴外人 林水德 、林留種（即上訴人之父）、 林天德 、 林玉杉 、 林漏容 、林𣮤所共有，其後，林水德、林玉杉於六十九年四月二十八日將其應有部分以買賣為原因，將其應有部分移轉於 林清江 、 林秋桐 、 林國隆 等三人，林漏容亦於六十九年十月二十日將其應有部分移轉於 林茂雄 、 林正章 、 林雲南 、 林鳳明 等人，林留種則因死亡，其應有部分於七十年七月一日由林川龍、甲○○、林茂景、林柏榮共同繼承，林秋桐於七十三年四月十三日死亡，其應有部分由 林進坤 、 林振瑞 共同繼承；嗣於七十五年二月二十七日，全體共有人協議分割共有物，由林川龍、甲○○、林茂景、林柏榮取得共有系爭土地，應有部分各四分之一，其後於八十一年六月十六日，四人再次分割（同年月二十二日完成分割登記），除保留六八之四本號外，增加六八之一六、一七、一八地號，並由訴外人林川龍取得系爭土地之單獨所有權等情，此有被上訴人於原審提出，其上詳載所有權變動沿革之前開系爭土地登記簿謄本附卷可參，並為兩造所不爭，堪信為真實。
（二）系爭土地既於八十一年六月二十二日前，歸上訴人與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人共有，則於八十一年六月二十二日因共有物分割登記，由訴外人林川龍單獨取得系爭土地所有權，上訴人已非共有人至明，上訴人所有系爭房屋不論於土地分割前是否確係有權占有，於八十一年六月二十二日協議分割登記完畢，既已生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力，上訴人對於訴外人林川龍分得之部分喪失共有權利，乃上訴人猶主張其間有使用借貸之法律關係云云，不惟未見舉證以實其說，而為被上訴人所否認，且縱訴外人林川龍於土地分割後，同意上訴人無償使用系爭土地，此等使用借貸之債權契約，不得拘束契約以外之第三人，被上訴人係自法院強制執行拍賣程序取得系爭土地，已如前述，其否認繼受該無償使用之借貸法律關係，不論上訴人抗辯其與訴外人林川龍間是否確有使用借貸法律關係，均不得拘束非契約當事人之被上訴人，上訴人上開抗辯為無理由；至於上訴人另抗辨其所有系爭房屋自始取得合法水電及房屋課稅證明，僅得證明其為房屋之真正所有權人而已，縱得其他共有人同意興建，然房屋坐落之系爭土地，既已經分割登記完畢，揆諸前開說明，上訴人於土地分割登記完畢之日起，即非有權占有，上訴人抗辯其非無權占有云云，亦不足採。
五、上訴人再抗辯：被上訴人係自法院拍賣得來，且法院拍賣公告已註明：系爭土地上有系爭房屋存在，占有法律關係不明，拍定後不點交，則被上訴人既尚未點交，取得占有土地，自亦不得請求上訴人拆屋還地云云；然查：訴外人林川龍所有系爭土地，經台灣台南地方法院以八十四年度執字第二九七號強制執行事件拍賣，拍賣條件註明：「土地上有未保存登記建築物，占有之法律關係不明，拍定後不影響原有之法律關係，拍定後不點交」等語，其後由被上訴人拍得者，並於八十五年十二月十六日取得土地權利移轉證書乙節，此有前開土地登記簿謄本及上訴人於原審提出之民事執行處通知（含拍賣之不動產標示及附表）附於原審卷第四十二頁可參，且為兩造所不爭，亦堪信實；又按民法第三百七十三條前段固有規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」之規定，然係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉之時點，乃屬債之關係之規定至明；本件被上訴人並非向上訴人買受系爭房屋，上訴人並非執行債務人，兩造間並無買賣關係之存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。被上訴人既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異（最高法院八十三年度台上字第六九五號判決意旨參照）；是被上訴人既係因法院拍賣而取得系爭土地不動產，原強制執行效力，因上訴人並非執行債務人，不及於上訴人，是以拍賣後固不得向上訴人執行點交土地之強制執行程序，惟被上訴人既為系爭土地之所有權人，依前開說明，非不得行使物上請求權，上訴人僅以拍賣條件記載「不點交」，遽認被上訴人尚未經點交取得土地之占有，亦不得行使物上請求權云云，自無足採。
六、上訴人復抗辯其已因時效取得地上權，上訴人亦非無權占有云云；惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照）；查：
（一）本件系爭房屋係於四十六年間所建造，此有上訴人提出為被上訴人所不爭之房屋稅籍登記表、房屋標示查丈紀錄各一紙附於原審卷第四十四頁、第四十五頁可參，又證人林𣮤於本院八十九年三月二十七日行準備程序時，到場證稱：系爭房屋係上訴人之父林留種與上訴人之兄弟所興建，地是甲○○他們的地等語明確，即上訴人亦當庭供陳土地是共有，且伊後來分到大廳的北邊（即系爭土地），林川龍分到大廳南邊等語，是系爭占用被上訴人所有如本判決附圖所示之土地之房屋，雖係於四十六年興建，惟斯時土地係上訴人之父與其他共有人所共有，按諸常理，吾人對於自己所有之土地，本有使用、收益、處分之權，則於自己之土地上興建自己之房屋，豈有特別為自己之房屋取得對於自己土地地上權之意思之理？是本件不論系爭房屋，係訴外人林留種一人興建，抑或由訴外人林留種與上訴人兄弟合建，其於興建房屋之際，興建之人顯係基於所有人之意思而占有系爭土地者至明：其後上訴人復因分割遺產，而單獨取得如本判決附圖所示甲部分土地上之房屋所有權乙節，併為兩造所不爭，則上訴人亦無從因繼受房屋之事實，即得認系爭房屋於興建時，並非基於為所有權之意思而占有系爭土地者亦明。
（二）再系爭土地係上訴人與訴外人林川龍、林茂景、林柏榮四人於八十一年年六月二十二日協議分割登記，而由訴外人林川龍取得系爭土地之單獨所有權，自斯時起，已生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力；上訴人對於訴外人林川龍分得之部分已喪失共有權利，其占有並無法律上之原因者，亦如前述，上訴人所有房屋得占用系爭土地之法律關係，已生變動，上訴人抗辯其有以取得地上權之意思占有系爭土地者，與常理尚無不合，是上訴人主張其取得地上權之時效期間，應自其變為以地上權之意思而占有系爭土地之日，即八十一年年六月二十二日起算，方為的論，上訴人抗辯其自四十六年間即有取得對於系爭土地地上權之意思云云，核係臨訟飾詞，不足採信。
綜上所陳，本件上訴人以取得地上權意思，和平繼續占有系爭土地者，應自八十一年六月二十二日起算，迄至本件被上訴人於八十八年八月二十日向原審提起訴訟之時，僅有七年有餘，未逾取得時效之期間，上訴人尚未因時效而取得地上權者至明，且縱其已時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，依前開最高法院民事庭決議說明，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有，上訴人就此之抗辯亦不足採。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件上訴人依前所述，所有之建物既無權占有如本判決附圖所示甲部分，面積零點零零參玖公頃土地，從而被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除建物，將系爭占用之土地，返還被上訴人者，自屬正當。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，亦與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月一日~B法院書記官劉清洪