裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第647號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：返還酬金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第六四七號
上訴人寶龍工程顧問有限公司法定代理人 潘宗仁 訴訟代理人 吳莉鴦 律師複代理人 張豐守 律師被上訴人 鄒錦文 即財團法人大同老人養護之家籌備處住台中市北區國訴訟代理人 陳端輝 律師右當事人間返還酬金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十六日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一三五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示外，另陳明如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件被上訴人起訴主張上訴人違反兩造委託合約書之約定，以給付遲延及給付不能之法律關係解除契約，請求回復原狀返還酬金，其依據為「鄒錦文」與上訴人訂立之委託合約書。惟查：
１、系爭委託合約書之訂約當事人為「鄒錦文」個人與寶龍工程顧問有限公司，訂約時間在八十五年十二月二十五日，有合約書一份附卷可參，此亦經被上訴人在鈞院八十九年一月十四日準備程序中自認在案，因此，系爭委託合約書顯係在財團法人大同老人養護之家籌備處（下稱大同老人養護之家籌備處）成立之前即已訂立，大同老人養護之家籌備處不可能為系爭委託合約書之當事人。
２、被上訴人雖主張：鄒錦文係代理大同老人養護之家籌備處與上訴人訂立委託合約書，然查系爭合約書中並無「財團法人大同老人養護之家籌備處」之字樣，且合約書亦載明簽約人為鄒錦文個人，非記載「財團法人大同老人養護之家籌備處」代理人之字樣，而契約簽訂後，上訴人與鄒錦文所訂委託合約書之權利義務關係並未讓與「財團法人大同老人養護之家籌備處」，上訴人代理鄒錦文向台糖公司申請釋出土地之申請文以及台糖公司核准之函文亦均以「鄒錦文」個人名義為之，足證上訴人與大同老人養護之家籌備處間，並無任何委託合約關係存在。從而被上訴人以大同老人養護之家籌備處名義提起本訴，顯然於法不合。
３、被上訴人在原審提出委託合約書，立委託人為鄒錦文個人，蓋鄒錦文私章。委託之酬金一百十一萬元，為鄒錦文個人簽發支票支付。鄒錦文委託律師寫存證信函給上訴人，均稱：「鄒錦文本人與貴公司訂約」等語，與大同老人養護之家籌備處均無任何關連，被上訴人顯非正當之當事人。
４、綜上所述，被上訴人財團法人大同老人養護之家籌備處並未與上訴人訂立系爭委託合約書，上訴人對之不負任何權利、義務，自無任何債務不履行可言，被上訴人以鄒錦文為原告提起本訴，其原告當事人不適格，應予駁回。
（二）被上訴人起訴時，當事人欄「原告」是記載：鄒錦文（即財團法人大同老人養護之家籌備處），經鈞院行使闡明權，本件被上訴人於八十八年十二月十五日準備程序中明確表示：伊係以籌備處名義起訴的，因籌備處係非法人團體」。八十九年五月五日準備程序中再次表示伊係以「財團法人大同老人養護備處」名義起訴，因此，依被上訴人之主張，當事人應為非法人團體，而非自然人鄒錦文甚明。惟按所謂非法人團體，非泛指設有代表人或管理人之任何團體均有當事人能力，應具備下列要件：Ａ、必須團體為多數人所組成。Ｂ、必須團體有一定之組織及名稱。Ｃ、必須團體有一定之目的。Ｄ、必須團體有一定之事務所或營業所為活動中心。Ｅ、必須團體有獨立之財產，並與其構成員之財產截然有別。Ｆ、必須團體設有代表人或管理人，對外代表團體。Ｇ、對外為法律行為，必須以團體名義為之（最高法院七十一年台上字第一七八號判決參照）。查：
１、本件被上訴人雖有提出養護中心創立會之會議記錄及章程，然該養護中心之名稱為「財團法人台中市私立金都老人養護中心」，非本件之「財團法人大同老人養護之家籌備處」，二者名稱不一，已非同一團體，與要件Ｂ不符。被上訴人雖主張是因內政部諭知「財團法人台中市私立金都老人養護中心」不適合經營老人養護中心，始更名為「財團法人大同老人養護之家籌備處」，然上訴人否認之，而被上訴人迄今也未提出更名之原因及證明文件，也未另行召開董事會議或財團法人社員大會決議更名之事，自不能單憑董事及老人養護之家地址相同，使用土地相同，即謂「金都」即是「大同」。
２、被上訴人所提出之二張定期存單中，其中一張五百萬元係以財團法人台中市私立大同老人養護之家名義存入中國信託商業銀行，另一張五百萬元則以財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處存款人 余瑞田 先生名義存入台灣省合作金庫，顯然將財團及個人財產相互混淆，與要件Ｅ不合。
３、被上訴人所主張其提起本訴之請求權基礎是基於兩造間之委託合約書，然而合約書之訂約當事人為鄒錦文與寶龍工程顧問有限公司，非「財團法人大同老人養護之家籌備處」，訂約時間在八十五年十二月二十五日，而被上訴人提出之財團法人創立會議時間在八十六年十一月六日，捐助章程是八十六年十一月六日提出，定期存款係於八十七年十一月二十七日存入銀行，存款人名稱不同，可證被上訴人與上訴人簽立契約是在財團法人大同老人養護之家籌備處成立之前，無論是兩造之合約、或定期存款，甚至於是鄒錦文之解約催告函，被上訴人為法律行為均非以非法人團體之名義為之，也與要件Ｇ相違背。
４、綜上所述，本件被上訴人並不具備非法人團體之要件，其並非非法人團體，被上訴人欠缺當事人能力，非為適法之訴訟主體，其訴為不合法。
（三）玆應再審究者，上訴人有無給付遲延或給付不能之情形：
１、系爭合約，開宗明義即將合約名稱訂為「委託合約書」，再依合約之內容觀之，所處理之事務具專業性及事務之處理過程，經由上訴人親自為之，且付款方式係分階段性給付，於部分履行時，上訴人得就已處理部分，請求報酬，被上訴人於起訴時亦主張鄒錦文與上訴人間為委任關係，因此本件系爭合約之性質，應屬委任契約。
２、依系爭合約書之約定，本件委任事務範圍包括：ａ、整體計畫：如合約書附表二所列之項目及內容。ｂ全區水土保持工程設計：甲、公共設施包括入口等候、道路系統、停車場、雨水排水系統、污水排水系統。乙、安養住宿區。丙、休憩綠地區（景觀點）等項之設施水土保持工程設計。此觀合約書第二條規定甚明，委任範圍並不包括創立老人養護中心之規劃暨申請設立許可及財團法人之設立登記在內，被上訴人之主張顯與契約約定不符，原審認為上訴人受委任事務不僅限於契約附表二所列事項，尚包括代為協助辦理財團法人申請設立登記相關事項之義務，其解釋契約顯逾雙方之真意，認定事實有誤。
３、退步言之，縱依原判決所認定，上訴人有協助鄒錦文辦理法人申請設立登記相關事項之義務，則所謂「協助辦理」，乃指協同幫助辦理之意，處於幫忙地位，鄒錦文方為主當事人。依系爭合約書第四條第二款規定，於上訴人完成實質發展計畫，被上訴人著手準備財團法人之設立，資料及命名等。但被上訴人遲至八十六年十一月間命名為：「財團法人私立金都老人養護中心」，於同年十一月六日完成捐助章程，八十六年十一月六日召開創立會議，同年十一月十二日召開第一次董事會，而願任董事同意書都是在八十六年十一月間提出，被上訴人遲延提出籌設財團法人設立資料，顯不能歸責上訴人。故被上訴人稱應於三個月內完成，自屬無據。再者，上訴人於八十六年十二月十一日，以金龍工程顧問有限公司金文東字第六○○八號函補正財團法人私立金都老人養護中心設立申請書及相關事業計劃書給台中市政府，向台中市政府申請同意興辦財團法人私立金都老人養護中心，經台中市政府以八十七年二月二十三日八七府社福字第二二九六七號函將申請書移轉台灣省政府社會處審核，台灣省政府社會處以八十七年七月二十八日八七社五字第四四八三八號函將審核意見通知書正本通知台中市政府，副本通知鄒錦文，略稱：⒈依鄒錦文提供之財團法人捐助章程第三條之規定，與老人福利法第九條第一項第二款之規定不符；⒉財團中心所編列之預算中，歲入部門經費編列其他營收係何種收入應敘明；⒊計劃書中有關療養文字應依老人福利法第九條之規定修正文字；⒋須補附興建院舍工程計劃書、經費概算表、提出興建計畫經費來源，並再寬籌經費；⒌補附捐助基金捐助同意書及提出捐助基金存款之定期存款證明。上訴人公司於取得台中市政府以八七府社福字第一○七二一三號函後，一方面依台灣省政府社會處八七社五字第四四八三八號函之審查意見修正申請書，並於八十七年十一月完成環境影響說明書，另一方面以電話通知鄒錦文補正：⒈捐助基金存款之定期存款證明。⒉第一期工程經費之存款餘額證明。⒊財團法人台中市私立金都老人養護中心之印鑑。⒋董事印鑑、全戶戶籍謄本及身分證影本等物。然鄒錦文並未補正上開資料，卻於八十七年八月四日以台中郵局第○五六七七號存證信函催告上訴人將財團法人之設立文件及已收之酬金交還，上訴人雖一再與鄒錦文連繫交付前開文件，仍不獲回應。而後鄒錦文又於八十七年十月三日再以台中郵局第○七三八二號存證信函解除契約，上訴人隨即於八十七年十一月十三日以台中大墩路郵局第一八○三號存證信函催告鄒錦文交付前開文件以利委託事務之進行，然仍無所獲，鄒錦文歷經上訴人催告拒不補件，上訴人顯無不履行之情形，本件鄒錦文籌設財團法人，之所以無法順利辦理設立登記，既是因鄒錦文遲延未提供相關文件給上訴人辦理，業如前述，則此乃屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人不得解除契約。
４、再退萬步言之，本件縱認上訴人有債務不履行之情形，但委任契約之報酬為分期給付者，對於受任人債務不履行前之期間已給與之報酬，受任人無須返還。本件上訴人已於八十六年三月六日完成實質計畫書，業經鄒錦文同意，復於八十六年六月二十三日提出「土地使用計劃說明書」，向台糖公司申請釋出特定土地，經台糖公司核可，上訴人於八十六年十一月取得鄒錦文交付之財團法人捐助章程、董事會議記錄等文件，於八十六年十二月一日向台中市政府提出設立申請書，上訴人完成契約所約定之工作。另一部份未完成係可歸責於被上訴人之事由，則對於被上訴人已給付之報酬，顯不能請求返還，原審判決顯有違法。
５、被上訴人提出之催告函，均是以鄒錦文個人名義委託律師發函催告，上訴人從未接獲以財團法人大同老人養護之家籌備處之名義發出之催告函，被上訴人財團法人大同老人養護之家籌備處既從未催告解除契約，顯然不生催告及解除契約之效力，契約仍有效存在，被上訴人以解除契約為由，請求上訴人返還酬金即無理由。
６、被上訴人係以民法第二四九條第三款之規定，解除契約，請求上訴人加倍返還定金。惟該條款之規定，限於定金才有適用，但本件依契約第三條之規定，兩造間並無定金之約定，而被上訴人依契約第三條第一款所給付之六十九萬元，為第一期款，非屬定金，此觀之契約規定甚明，被上訴人請求加倍返還定金已有未合。其次，該條款之適用限於可歸責於債務人之事由，致「不能履行」情形，所謂「不能履行」，指債務人不依債務本旨而為給付，如債務人不為給付或給付遲延，均非不能履行（最高法院四三年台上字第六○七號判例參照），至於給付不能則指依社會觀念有主觀不能或嗣後不能之情形。本件財團法人核准設立登記未辦理完成，非可歸責於上訴人，已詳前述，且本件財團法人登記也無主觀不能或自始客觀不能，被上訴人請求加倍返還定金，顯無依據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提「籌設私立金都養護中心計畫書」一件、定期存款存單二張、公司執照一張、畢業證書三張、考試及格證書三張、申請書、台灣糖業股份有限公司函二件、台中市政府函一件、金龍工程顧問有限公司函二件為證。另聲請向中國信託銀行台中分行函查被上訴人所提五百萬元存款係以何人名義存入。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人在第一審係以「財團法人大同老人養護之家籌備處」名義為原告提起本訴，「財團法人大同老人養護之家籌備處」係非法人團體，鄒錦文係該籌備處之代表人。
（二）「財團法人大同老人養護之家籌備處」原取名為「財團法人金都老人養護之家籌備處」，因內政部指稱該名稱不雅，而改名為「財團法人大同老人養護之家籌備處」。
（三）被上訴人所擬創設之老人養護之家尚在籌備中，未獲准設立登記，但有三人以上之成員，訂有組織章程，有一定之事業目的、獨立之財產，固定之名稱，設有代表人，為非法人團體，依最高法院六十七年台上字第八六五號判例意旨，被上訴人有當事人能力。
（四）被上訴人收受台中市政府八十七年八月四日轉發之台灣省政府社會處補正資料之函文後，即於同年十一月二十七日，備齊相關文件，交與上訴人速予補辦，並多次催促上訴人速辦，上訴人均置之不理，並無上訴人所指延未補齊相關文件情事。
（五）上訴人寄存兩筆定期存款，均以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」之名義寄存，上訴人妄指為以余瑞田個人名義寄存云云，並非真實。
（六）系爭契約訂立時，因「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」尚未成立，故以鄒錦文個人之名義，與上訴人訂立系爭契約，但訂立系爭契約之目的，係在委託上訴人代為規劃有關財團法人老人養護之家之籌備事宜，實際上系爭委任契約之委任人應為「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」，鄒錦文係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」之名義與被上訴人訂立系爭委任契約。系爭契約訂立後，財團法人老人養護之家之籌備處已成立，乃以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」之名義為原告提起本訴。
（七）被上訴人係以上訴人給付遲延為由，主張解除契約回復原狀返還酬金，被上訴人之訴狀中雖有提及「給付不能」，目的在強調上訴人無誠意完成受任事務及無完成事務之能力，並非主張上訴人給付不能而解除契約。
（八）系爭契約係委任與承攬之混合契約，上訴人辯稱 伊依 委任契約之性質，就已完成之事務所受領之報酬，無須返還被上訴人云云，顯有誤會。
（九）被上訴人將「財團法人台中市私立金都老人養護之家」名稱變更為「財團法人台中市私立大同老人養護之家」，係遵主管機關函示「金都」二字不適合使用於社會福利事業，其實當事人並無變更，不影響當事人同一性。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：定期存款存單四張、「財團法人台中市私立老人養護中心捐助章程」一件、「財團法人台中市私立老人養護中心創立會議紀錄」二份、台中市政府函三件、金龍工程顧問有限公司函二件、台灣省政府社會處函一件、為證。
理由
一、按所謂當事人適格，係指能於具體之訴訟為當事人而起訴或受訴之資格而言，故決定當事人是否適格，應以原告所訴之事實及為訴訟的之法律關係為準，而非以法院審判之結果為準（最高法院五十一年台上字第三四六八號判決、六十九年台上字第一三三三號判決、八十五年台上字第一０五四號判決參看）。本件被上訴人於原審起訴，主張系爭委任契約雖係以鄒錦文個人名義與上訴人訂立，但由其內容觀之，鄒錦文係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」之代表人身分，與上訴人訂約，實際上委任契約之委任人應為「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」（下稱大同老人養護之家籌備處），大同老人養護之家籌備處為系爭契約之委任人，而受任人即上訴人未於約定期限內完成受任事務，被上訴人因而解除契約，請求上訴人將其所收受之委任酬金返還被上訴人等語。
依此主張之事實，被上訴人就本訴，顯有實施訴訟之權能，為適格之原告。上訴人辯稱本件原告當事人不適格云云，尚有誤會。又「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」係由多數會員所組成（見本院卷第一０八至一一一頁金都老人養護中心捐助章程，金都老人養護中心嗣後因主管機關認為名稱不妥而改名為大同老人養護中心，但不影響其權利主體之同一性），有一定之名稱，且在中國信託商業銀行台中分行、台灣省合作金庫台中支庫各有五百萬元定期存款，有定期存款單二張附卷足憑（本院卷第一０六頁），且該存款係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」之名義存入，顯與會員個人之財產區分，有獨立之財產，並有一定之目的，又設有代表人，依最高法院六十七年台上字第八六五號判例意旨，有當事人能力，上訴人辯稱被上訴人不具備非法人團體之要件，無當事人能力云云，亦屬誤會，均先鈙明。
二、被上訴人起訴主張：鄒錦文於民國（以下同）八十五年十二月二十五日，以個人名義，與上訴人訂立委託合約書，約定由鄒錦文委託被上訴人在台中縣○○區○○段○○○○號等六筆土地規劃設立財團法人老人安養中心之設立、取名等事宜，約定三個月內完成，全部之規劃費用（即委任之報酬金）為新台幣(下同)二百三十萬元，除已於訂約當時交付六十九萬元外，另於八十六年十二月三十一日交付四十二萬元。詎上訴人於訂約後，未能於約定之期限內完成受託處理之事務，亦不說明處理委任事務之始末，鄒錦文於八十七年八月十五日及同年十月三日分別以郵局存證信函催告上訴人稱如不於收受存證信函後十五日內完成受任之事務，即解除契約，上訴人均置之不理，鄒錦文乃於八十八年一月十一日，以郵局存證信函向上訴人表示解除系爭委託合約，系爭委託合約既經解除，且係可歸責於上訴人，則依民法第二百四十九條規定，上訴人即應加倍返還其所受之定金共一百三十八萬元（即定金六十九萬元之兩倍），並應將所受領之酬金四十二萬元返還。系爭委託合約書雖以鄒錦文個人之名義與上訴人訂立，但訂立系爭契約之目的，係在委託上訴人代為規劃有關財團法人老人養護之家之籌備事宜，實際上系爭委任契約之委任人應為「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」，「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」方為系爭合約書之委任人，鄒錦文於訂約時，實係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」代表人之名義與被上訴人訂立系爭委任契約。於原審亦係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」代表人之身分，本於解除契約回復原狀之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人一百八十萬元，並加計自八十六年十二月三十一日即第二次付款日期起至清償日止計付利息，並宣告附條件假執行之判決（原審判命上訴人應給付一百十一萬元本息，駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分，未聲明不服）。
三、上訴人則以：伊係與鄒錦文個人訂立系爭委託合約書，被上訴人「財團法人大同老人養護之家籌備處」並未與上訴人訂立系爭委託合約書，伊對被上訴人並無任何權利義務關係，被上訴人提起本訴，請求返還酬金，即屬無據。又退步言之，「財團法人大同老人養護之家籌備處」並無獨立之財產，並非「非法人團體，無當事人能力，本件鄒錦文以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處」代表人之名義起訴，當事人能力顯有欠缺，其訴為不合法。又上訴人於訂約後，已依約履行，並無給付遲延情事，被上訴人以給付遲延為由，主張解除契約回復原狀，請求返還系爭酬金，為無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：鄒錦文於八十五年十二月二十五日，與上訴人訂立委託合約書，約定由鄒錦文委託被上訴人在台中縣○○區○○段○○○○號等六筆土地規劃設立財團法人老人安養中心之設立、取名等事宜，約定三個月內完成，全部之規劃費用（即委任之報酬金）二百三十萬元，除已於訂約當時交付六十九萬元外，另於八十六年十二月三十一日交付四十二萬元等情，固據提出委託合約書一件附卷可稽（原審卷第四至七頁）。惟其於原審起訴，原告欄記載為：「鄒錦文（即財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處）」（見原審卷第二頁），依其所載，究係以「鄒錦文」個人名義起訴，抑係以「財團法人台中市私立大同老人養護之家籌備處代表人」（非法人團體）名義起訴，頗滋疑義，經本院行使闡明權結果，鄒錦文陳稱伊係以非法人團體－「財團法人大同老人養護之家籌備處代表人」名義起訴（見本院卷第七十八頁正反面、第一二三頁正面、第一八三頁正面）。上訴人則辯稱：被上訴人「財團法人大同老人養護之家籌備處」並非系爭契約之當事人，亦未受讓系爭契約之權利，自不得主張契約所載之權利，被上訴人之訴為無理由等語。經查：
（一）系爭委託合約書第一、二行載稱：「立委託書人鄒錦文（以下簡稱甲方）為委託寶龍工程顧問有限公司（以下簡稱乙方）辦理私立老人安養中心事宜，經雙方同意訂定委託合約如下．．．．」等語，合約書末頁訂約當事人欄載為「甲方鄒錦文（加蓋鄒錦文個人之印章）」、「乙方寶龍工程顧問有限公司」，有被上訴人所提之委託合約書可據（見原審卷第四至六頁），由上合約書所載文句，足證契約當事人為「鄒錦文」個人與上訴人公司。
（二）系爭委託合約書訂立之日期為八十五年十二月二十五日（見原審卷第六頁），而被上訴人所提老人養護中心捐助章程訂立之期為八十六年十一月六日，有捐助章程附卷可據（見本院卷第一０八至一一一頁），足證系爭委託契約訂立當時，「財團法人大同老人養護之家籌備處」尚未成立，被上訴人亦自承訂立系爭委任合約時尚未成立「財團法人大同老人養護之家籌備處」（見本院卷第一二四頁、第一八二頁、第一九一頁），系爭契約訂立時，「財團法人大同老人養護之家籌備處」既未成立，鄒錦文顯無可能代理尚未成立之「財團法人大同老人養護之家籌備處」名義，與上訴人訂立系爭合約。
（三）被上訴人分別於八十七年八月五日、八十七年十月三日，委託陳端輝律師以台中郵局第五六七七號、七三八二號存證信函，向上訴人表示終止系爭委託合約，請求返還系爭款項，其存證信函之寄發名義人均係以鄒錦文名義為之（見原審卷第八至十一頁）。又鄒錦文於八十六年六月二十三日所出具，交由上訴人代為向台灣糖業股份有限公司月眉糖廠申請購買土地用以設立老人安養中心，其申請人欄載為：「鄒錦文（加蓋鄒錦文之印文）」；台灣糖業股份有限公司月眉糖廠於八十六年九月四日答復准許申購土地，其公文之受文者亦載為：「鄒錦文先生」，有各該申請書、函文附卷足憑（見原審卷第
七十五、一０二頁）。
（四）由上所述，足證系爭委託合約，其委任人係鄒錦文個人，而非被上訴人，被上訴人既非系爭委託合約書之委任人，又未舉證證明其已受讓系爭委託合約之權利義務，自不得本於系爭委託合約，主張委託合約所載之權利，從而被上訴人以伊係委託合約之委託人地位，主張受託人即上訴人給付遲延，而解除系爭契約，請求上訴人加倍返還伊所交付與上訴人之系爭定金一百三十八萬元及酬金四十二萬元，合計一百八十萬元，即屬無據，原審判命上訴人應給付被上訴人一百十一萬元及法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，上訴人另辯稱伊無給付遲延或給付不能情事，被上訴人不得解除契約。被上訴人另主張上訴人給付遲延，伊得解除契約，請求上訴人返還系爭款項等語。均於判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官陳憲智~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國八十九年六月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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