裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2030號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二О三О號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
許再定 許登科 右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三一九二號中華民國八十八年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二八八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
事實
一、乙○○於民國八十六年間曾因違反醫師法案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定，在緩刑期內，仍不知悔改，在高雄市○○區○○○路○○○號開設 惠生 診所，以每月新台幣（下同）十五萬元之薪資聘請具有醫師資格之甲○○擔任負責醫師，並與中央健康保險局簽約為全民健康保險特約之醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務，本應提供取得合法資格之醫師為病患看診。詎彼等竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國八十七年二月間起，由未取得合法醫師資格之乙○○在該診所為病患擅自執行診療、手術等醫療業務，並由從事醫師業務之甲○○，明知為不實事項，而登載於其業務上所掌管之病歷、處方箋上，並由乙○○製作醫療費用簡表等書類，向中央健康保險局申報，致中央健康保險局不疑有他，而如數給付，足以生損害於中央健康保險局。甲○○犯罪部分，除包括下述之乙○○替 張恩崧 、 李祥和 割治部分外，另計有：（一）於八十七年三月三日，病患 張守和 因尿道發炎前往求診，亦予看診，亦以前述手法，登載診療費二百三十元（請領取一百九十二元）。（二）八十七年六月十九日，為病患 黃達凱 龜頭發炎之疾病看診，仍登載藥費一百元、診療費二百三十元（請領三百零二元）。（三）八十七年六月十三日，亦為病患 齊丙 施行包皮手術；及六月十九日手術後換藥，亦登載每次藥費一百元、診療費二百三十元（請領六百零四元）。又乙○○犯罪部分計有：（一）八十七年七月十九日，為病患張恩崧割除包皮；同年七月二十二日、七月二十七日、七月三十一日、八月七日、八月十日、八月十五日手術後換藥，並無領用任何藥物，亦登載每次藥費一百元、診療費二百三十元（請領二千一百十一元）。（二）同日，更為病患李祥和割包皮，七月二十一日、七月二十五日、七月二十八日、七月三十一日、八月五日，其中四次換藥無領用藥物，一次則因前手術未完整再重動手術；然亦登載每次藥費一百元、診療費二百三十元或二百二十元（領取一千七百九十八元）。嗣於八十七年十一月間，中央健康保險局發現該診所請領健保費用有異狀，循線查訪，始發現上情。
二、案經中央健康保險局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人乙○○、甲○○二人固不否認彼等分別為高雄市○○區○○○路○○○號惠生診所之實際負責人及負責醫師，惟均矢口否認有何右揭犯行，上訴人乙○○辯稱：我沒有為病患張恩崧、李祥和做割包皮手術，只有在甲○○為病患施行手術時，在旁做一些準備工作，如拿剪刀剪線而已云云；上訴人甲○○則辯稱：我只有為張恩崧割包皮，其他人沒有割，因為病患上手術檯，有布簾隔開，所以才誤以為不是我割的云云。惟查：右揭犯罪事實，業據前往惠生診所看診之病患張恩崧、李祥和二人（乙○○部分）及張守和、黃達凱、齊丙（甲○○部分）分別於移案機關中央健康保險局高屏分局訪查時陳述明確，並有醫事機構保險對象就醫期間歸戶資料六份、全民健康保險特約醫事服務機構合約影本一份、醫事服務機構基本資料表影本一份、惠生診所（ 周文豪 等六人）病歷表影本六份、甲○○與乙○○簽署之合約書影本一份等附卷可按。再者，移案機關訪談時，均有提示上訴人二人之照片，有指證照片影本數紙在卷可按，且上訴人乙○○、甲○○二人年齡相差四十歲，另徵諸上訴人甲○○於移案機關自承該診所施行包皮手術，僅做局部麻醉，病患意識均很清醒等情，則證人李祥和等人自無誤認之虞。另參以上開病患前往該診所求診，與診所僅建立單純醫病關係，並無任何醫療糾紛，亦無其他嫌隙可言，則彼等自無任意誣攀之理。又案發不久之記憶，乃最鮮明，亦較少受他人干預，與事實較少出入，恆比事後翻異之詞，較為可採，此理甚明。又証人李祥和於本院調查時亦稱：是乙○○替伊割包皮（見八十八年十一月廿四日本院訊問筆錄）從而，顯見證人張恩崧、李祥和在移案機關訪談之證詞，較為可採。至證人張恩崧、李祥和於偵查原審中翻異前詞，表示彼等不清楚何人為其割除包皮，或均由甲○○為其看診云云，揆諸前開說明，顯為事後迴護之詞，尚難據為有利上訴人認定之依據。從而上訴人乙○○、甲○○二人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其二人犯行均堪認定。
二、核上訴人乙○○、甲○○二人所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段（起訴書誤載為第三十八條第一項）之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及刑法第二百十五條、第二百十六條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪。按惠生診所與移案機關簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，自應提供合法資格之醫師為保險對象看診治療，始足以保障繳交保險費之保險對象享有生命權、健康權益受妥適照顧之對價，如前所述，惠生診所由未具醫師資格之乙○○為保險對象看診，並向移案機關請領健保費用
，自屬使用詐術之行為無訛，合先敘明。公訴人於所犯法條欄雖未援引刑法第二百十五條、第二百十六條等罪名，然犯罪事實欄已記載「‧‧於業務上所掌文書上，虛偽登載每次藥費一百元‧‧‧。」等文字，顯見該部分業已起訴，自在本院所得審酌之範圍，併此敘明。上訴人甲○○雖具醫師資格（沒有未取得醫師資格身分），惟按醫師法第二十八條第一項前段之罪，係因身分而成立之罪，及上訴人乙○○雖非從事醫療業務之人（沒有業務身分），惟從事醫療業務之甲○○與未具醫師資格之乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，悉以共犯論。上訴人二人間具有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。彼等登載不實事項於業務上文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人乙○○、甲○○二人多次實施醫療行為，係其執行業務之範圍，均應包括於一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，應單純成立一個未具醫師資格擅自執行醫療業務罪，公訴意旨認此部分應成立連續犯，容有未洽。又上訴人乙○○、甲○○二人多次詐欺、行使業務上登載不實文書等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪。上訴人乙○○、甲○○二人所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應刑法第五十五條之規定，從情節較重之連續詐欺罪論處。
三、公訴意旨另以：（一）被告乙○○於八十七年二月十一日，為病患周文豪施行割除包皮手術，並於同年二月十五日、二月二十二日、二月二十五日、二月二十八日為其看診換藥，換藥時僅其中一次領取二日份藥物，竟於健保卡就醫紀錄欄上蓋用就診章，並在醫療費用簡表上虛偽登載每次藥費一百元、診療費二百三十元（向中央健康保險局請領一千八百十三元之款項）。另於八十七年三月三日，病患張守和因尿道發炎前往求診，亦予看診，亦以同樣手法，登載診療費二百三十元（請領取一百九十二元）。又八十七年六月十九日，為病患黃達凱龜頭發炎之疾病看診，仍登載藥費一百元、診療費二百三十元（請領三百零二元）。再於八十七年六月十三日，亦為病患齊丙施行包皮手術；及六月十九日手術後換藥，亦登載每次藥費一百元、診療費二百三十元（請領六百零四元），並由有醫師牌之另被告甲○○做掩護，因認被告乙○○此部分亦涉犯醫師法第二十八條第一項前段（起訴書誤載為第三十八條第一項）之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及刑法第二百十五條、第二百十六條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪嫌。（二）被告甲○○於八十七年二月十一日，為病患周文豪施行割除包皮手術，並於同年二月十五日、二月二十二日、二月二十五日、二月二十八日為其看診換藥，換藥時僅其中一次領取二日份藥物，竟於健保卡就醫紀錄欄上蓋用就診章，並在醫療費用簡表上虛偽登載每次藥費一百元、診療費二百三十元，因認被告甲○○此部分亦涉犯共同違反醫師法第二十八條第一項前段（起訴書誤載為第三十八條第一項）之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及刑法第二百十五條、第二百十六條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪嫌。經查：
（一）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文；又此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，此亦有最高法院四十九年台
非字第二０號判例可資參照。查本件上訴人乙○○前於八十六間，在高雄市執行密醫業務，經被查獲，所涉違反醫師法案，業經檢察官提起公訴，並經台灣高雄地方法院於八十七年五月十五日以八十七年度易字第二四八二號案件判處有期徒刑一年二月，緩刑四年，確定在案，業經本院依職權查明屬實，並有該案判決書在卷可稽，本件此部分犯罪事實在該案判決確定前，且二案犯罪事實時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意，所犯違反醫師法部分係構成要件相同之罪，係屬連續犯，詐欺部分則係係牽連犯，均屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，該案判決之效力，應及於本件此部分犯罪事實，揆諸首揭說明，上訴人乙○○此部分原應諭知免訴之判決，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
（二）上訴人甲○○否認曾替周文豪施行割除包皮手術，而証人即病患周文豪否認曾施行割除包皮手術，此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○有此部分犯行，此部分犯罪不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查本件上訴人乙○○有部分是在前案效力所及，上訴人甲○○未替周文豪做割包皮手術，均已如前述，原審一併予以論究，尚有未洽，上訴人乙○○、甲○○二人上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人乙○○已有違反醫師法前科（詳見卷附臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），於緩刑期間，不思珍惜國家給予緩刑寬典，猶重操舊業，擅自執行醫療業務，並主導詐領健保費用騙局，以獲取利益之行為，且係老闆，惡性非輕，及上訴人甲○○身為合格醫師，不思潔身自愛竟參與詐領健保費騙局，彼等所為浪費國家有限之醫療資源，壞風氣普遍影響求診病患及全體國民之權益，及上訴人乙○○、甲○○二人犯後均否認犯行，不知悔悟，另念及上訴人甲○○已年高八十歲，僅按月支薪之受僱人，犯罪情節較輕，且素行良好並無前科紀錄（參上開刑案資料查註紀錄表），前開事實認定較原審減縮，量刑亦應比照減縮等一切情狀，爰量處上訴人乙○○有期徒刑一年四月，量處上訴人甲○○有期徒刑一年二月。末查上訴人甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開刑案資料查註紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，現已年高八十歲，其經此次偵審程序及判刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑認以暫不執行其刑為當，爰均併予以宣告緩刑四年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十五條、第二百十六條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年五月三十一日附錄法條：
醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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