裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年重上字第51號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度重上字第五十一號Ｋ
上訴人巳○○○
子○○甲○○○
申○○
壬○○
丑○○
丁○○丙○○○
己○○
戌○○
寅○○
亥○○
未○○天○○
庚○○右十五人共同訴訟代理人林重仁律師上訴人酉○○
卯○○午○○○兼右二人共同訴訟代理人辰○○上訴人辛○○
癸○○○被上訴人乙0000000設台北市○○路○段○號法定代理人戊○○住台北市○○路○段○號訴訟代理人蕭世芳律師複訴訟代理人黃木春律師
蕭敦仁律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十四年重訴字第一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人分別按附表所示比例負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴人酉○○、癸○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲明或陳述。
二、上訴人卯○○、午○○○、 楊炎成 未於言詞辯論期日到場，惟據其準備程序及所提書狀暨其餘之上訴人所為之聲明及陳述如左：
（一）、聲明：１、原判決不利於上訴人部分廢棄。２、右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
（二）陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，上訴人巳○○○、子○○、甲○○○、申○○、壬○○、丑○○、丁○○、丙○○○、己○○、戌○○、寅○○、亥○○、未○○、天○○、庚○○補稱：
１、上訴人等自民國（下同）五十二年起使用坐落雲林縣斗六市○○段一六０之四地號省有土地，至今已逾三十年。八十二年十二月三十一日前，上訴人等均將租金交予斗六市公所轉繳公賣局 嘉義 菸葉廠，惟八十二年底租期屆滿後，斗六市民代表會決議不再續租上開土地，造成上訴人等夾在公賣局與斗六市公所之間，無所適從。前揭紛爭，公賣局與斗六市公所歷經多之協調，無法達成一致結論。被上訴人乃於八十四年間向台灣雲林地方法院起訴，求上訴人等拆屋還地。
２、一審訴訟進行中，經上訴人等向臺灣省議會提出陳情，八十六年四月十七日與被上訴人達成以下協議：「一、經雙方協商達成協議，住戶願繳清積久使用補償金之後，公賣局同意撤回告訴。二、訴訟費用同意雙方各自負擔。三公賣局同意出租予現住戶共同承租並互為連帶保證委託代表處理」。被上訴人並於八十六年八月十三日以八六公釮字第三０八五九號函請臺灣省財政廳准予出租，上訴人等亦依調處協議以巳○○○名義向台灣嘉義地方法院提存使用補償金一千一百九十八萬五千五百七十七元。
３、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件性質定之。」民法第一百五十三條定有明文。本件兩造既已就必要之點達成一致的結論，則調處結論當已發生契約之效力，即令調處內容與民法債編各論中之有名契約「租賃契約」未必相符，然已發生契約之效力，兩造應受契約之約束，則無疑義。原審認為兩造於八十六年四月十七日在臺灣省議會所達成之調處後，尚不發生租賃契約之效力，顯有誤解。是本件被上訴人在兩造調處後尚繼續以無權占有為理由，請求上訴人等拆屋還地，殊有未合。
上訴人卯○○、午○○○、楊炎成、辛○○則補稱：上訴人等於五十幾年間就已
經取得地上建築物之合法營建使用執照，其時效已起過二十年，上訴人等應有地上權，被上訴人請求拆屋還地，殊不合理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十六年四月十七日會議紀錄、臺灣省議會八十六年三月二十八日產一字第八六０三一號函、八十八年一月十七日申請書八十八年十一月二十六日申請書、切結書各一份為證，聲請訊問証人 黃廷勇 、 方文仁 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣案外人（即原審之共同被告）雲林縣斗六市公所為促進市區之繁榮，除由被上訴人無償提供坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地與公路局興建車站外，另自五十二年起向被上訴人承租坐落雲林縣斗六市○○段一六０之四地號、建、面積０．一八三五公頃土地，用以建設商場。嗣逐期換訂租約，最後租約於八十年四月間訂定，租期三年即自八十年一月一日起至八十二年十二月三十一日止，租金由被上訴人依公有地出租有關法令規定計算，分期繳納，調整租率時，由被上訴人自行調整，通知承租人繳納，逾期不繳以違約論，並應按：逾期未滿一個月，照欠額百分之二；逾一個月未滿二個月，照欠額百分之八；逾二個月未滿三個月，照欠額百分之八；逾三個月以上，一律照欠額百分之十；加收違約金。租期屆滿時，被上訴人不另通知，租賃關係即行終止，雲林縣斗六市公所除應支付相當於租金計算之使用補償金（即損害金）外，不得主張民法第四百五十一條所規定之不定期租賃關係。被上訴人與斗六市公所最後一期租約於八十二年十二月三十一日屆滿，承租人斗六市公所未依租約第九條約定於租期屆滿前一個月向被上訴人申請換訂租約，依租約第十二條之約定，租賃關係於八十二年十二月三十一日租期屆滿時當然終止，斗六市公所仍占用系爭土地，即屬無權占有。詎系爭土地承租人斗六市公所，未依初議自行建設商場，未經被上訴人同意擅將系爭土地供與上訴人等或其前手建築房屋占有使用，顯違租約，對被上訴人而言，應屬無權占有。則被上訴人本於所有權之作用，上開租約上約定與法律關係，經原審判決上訴人等應拆除地上物，交還土地，誠無不合。
(二)、上訴人等雖提出「臺灣省議會『巳○○○女士等』專案小組調處第一次會議紀
錄影本，並已向台灣嘉義地方法院提存使用補償金為由，抗辯兩告立已成立訴外和解，上訴人等已取得系地承租權，非無權占云云。惟似是而非。除鄭重否認上訴人主張之事實及法理外，分辯如下：
１、按「臺灣省議會『巳○○○女士等』專案小組調處第一次會議紀錄」，顧名思義，係應省議員 蘇文雄 、 侯惠仙 之邀，派代表列席聽取省議員之意見，供做處理本案之參考。此觀該會議紀錄記載出席者僅省議員蘇文雄、侯惠仙，被上訴人代表 謝英雄 、 洪明志 、 陳虹霖 及承租人斗六市公所代表 邱焰燻 、 張靜德 、方文仁等均列席者；及被上訴人代表除在會議紀錄列席欄下簽到外，未曾在調處結論欄簽章；該「調處結論」僅由主席徵出詢出、列席者意見後，歸納研議之解決爭議腹案，顯與租賃契約應由出租人與承租人雙方互就租賃物、租金、租期、．．．．等成立協議之情形不同；顯見該會由省議員蘇文雄、侯惠仙邀請調處，由厥自任出席者提出所謂「調處結論」，列入紀錄而已，非被上訴人代表之意思表示，殊無拘束被上訴人之效力。
２、就該調處會，兩造均未合法授權及委任代理人參與協調，單觀該會議紀錄記載：出席蘇文雄、侯惠仙；列席財政廳、公賣局、雲林縣政府、斗六市公所；調處結論未經兩造代表簽署承認；概可見之。則該調處會議，被上訴人僅派代表謝英雄等列席瞭解及聽取各方意見，帶回研究參考辦理，未授權任何人做成協議或訂契約，業經謝英雄、洪明志、陳虹霖在原審證明屬實。觀乎：謝英雄僅在列席人員簽到列席，兩造又未訂明租賃條件，在在足窺該調處結論，均為初步研擬解決爭議之方針與架構，非兩造已達成租賃契約。矧兩造間，並無「使用補償金」之債權、債務關係，上訴人巳○○○依台灣嘉義地方法院八十六年度存字第五四九號提存書提存補償金，實嫌無據，已非適法而乏提存效力。上訴人巳○○○之提存效力，依法不及於其他上訴人，對其上訴人他而言，亦無提存清償及履行條件之效力，附此敘明。尤其被上訴人未曾授權嘉義菸葉廠代收使用補償款，上訴人巳○○○未對被上訴人提存，而對嘉義菸葉廠提存，依法對被上訴人不生提存效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提雲林縣斗六市公所八十七年一月二十二日八七斗六市財字第二０八０號函、八十七年一月二十一日會議紀錄、八十七年三月十七日之會議紀錄為證。
理由
一、本件上訴人酉○○、卯○○、午○○○、楊炎成、癸○○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣斗六市○○段一六０之四地號、建、面積０．一八三五公頃（經測量結果系爭土地實際面積為０．一七四六公頃，而土地登記簿謄本所載面積０．一八三五公頃，此項面積登載之錯誤，應於本判決確定後由地政機關辦理更正登記）土地，係省有，被上訴人為管理機關。斗六市公所自五十年間起，向被上訴人承租系爭土地用以建設商場，嗣於六十一年起改由被上訴人授權所屬嘉義菸葉廠就近與斗六市公所逐期換訂租約，最後一期租約於八十二年十二月三十一日屆滿，斗六市公所未依租約約定向被上訴人申請換訂租約，則兩造間之租賃關係於上開租期屆滿時當然終止。按斗六市公所，既未依初議自行建設商場，亦未經被上訴人同意，而違約將系爭土地提供予上訴人等人或其前手建築房屋使用，則被上訴人與斗六市公所間之土地租賃關係既已終止，上訴人仍占用系爭土地，自屬無權占有，爰本於所有物返還請求權之法律關係，求為命上訴人拆屋還地之判決。
三、上訴人則以：渠等經由省議員蘇文雄、侯惠仙之調處，於八十六年四月十七日在臺灣省議會與被上訴人達成協議，約定上訴人等住戶繳清積欠之使用補償金後，被上訴人同意撤回起訴，並同意將系爭土地出租予現住戶，今上訴人等業已履行調處協議，而向台灣嘉義地方法院提存積欠之使用補償金，故被上訴人應撤回本件起訴，且依調處結論，被上訴人應將系爭土地出租予上訴人等現住戶，即令調處內容與民法債編各論中之有名契約「租賃契約」未必相符，然已發生契約之效力，兩造應受契約之約束，則無疑義。是本件被上訴人在兩造調處後尚繼續以無權占有為理由，請求上訴人等拆屋還地，即有未合等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張坐落雲林縣斗六市○○段一六０之四地號為省有，伊為管理機關，於五十年間起，出租予斗六市公所建設商場，嗣於六十一年起改由被上訴人授權所屬嘉義菸葉廠就近與斗六市公所逐期換訂租約，最後一期租約於八十二年十二月三十一日屆滿，斗六市公所未依租約約定向被上訴人申請換訂租約，該租賃契約已因上開租期屆滿而當然終止及斗六市公所，未自行建設商場，而將系爭土地提供予上訴人等人或其前手建築房屋使用，暨上訴人所有之建物分別占有系爭土地，如原判決附圖編號１、２、３、４、５、６、７、、、、、、、、、、、、、、號所示部分（詳如原判決附圖）之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、基地租賃契約書、地籍圖謄本（見原審卷第一三－一八頁）、臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六輔導區遷移協議契約、遷移細則會商紀錄、匯入匯款通知書或存根、臺灣省特別事業及公有事業收入繳款單、雲林縣斗六市公所函等為證，並經原審法院勘驗現場及囑託雲林縣 北港 地政事務所派員鑑測屬實，則有勘驗筆錄及該地政機關所繪製之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一一九頁－一二一頁乙案部分），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人占用系爭土地，並無合法權源，上訴人應將系爭土地上之建物拆除，並將系爭土地交還被上訴人乙節，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，但查：
（一）上訴人抗辯渠等與被上訴人間已經由省議員蘇文雄、侯惠仙之調處，於八十六年四月十七日在臺灣省議會達成協議，約定被告等住戶繳清積欠之使用補償金後，被上訴人同意撤回起訴，被上訴人並同意將系爭土地出租予現住戶，今上訴人等業已履行調處協議，向台灣嘉義地方法院提存積欠之使用補償金一千一百九十八萬五千五百七十七元，被上訴人應撤回本件起訴，及被上訴人依調處結論，應將系爭土地出租予上訴人等現住戶，故上訴人等非無權占有等情，固據其等提出被上訴人所不爭執其真正之台灣省議會秘書處八十六年五月五日產一字第八六０三二之一號函附會議紀錄、存證信函、臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠八十六年六月十九日嘉菸總字第一六七０號函、嘉義地方法院八十六年度存字第五四九號提存書、提存通知書、國庫存款收款書、支票、通知單影本各一件等為證。另被上訴人雖不否認有該協調紀錄，然主張該調處會，兩造均未合法授權及委任代理人參與協調，調處結論復未經兩造代表簽署承認，該調處會議，被上訴人僅派代表謝英雄等列席瞭解及聽取各方意見，並帶回研究參考辦理，而未授權任何人做成協議或訂契約等情。經查上開協調會之召開，係原審訴訟中，上訴人及其他同為占有系爭土地，而未上訴人之原審被告等共三十五人，向臺灣省省議會陳情，經省議會於八十六年四月十七日由省議員蘇文雄召集並與省議員侯惠仙出席，而上訴人巳○○○等二十人列席參加、被上訴人則派員謝英雄、洪明志、陳虹霖、斗六市公所及雲林縣政府亦分別派員方文仁、黃廷勇列席協調會，經調處結果作成結論即：「一、經雙方協商達成協議，住戶願繳清積久使用補償金之後，公賣局同意撤回告訴。二、訴訟費用同意雙方各自負擔。三、公賣局同意出租予現住戶，由現住戶組織管理委員會處理，如無法處理，則由現住戶共同承租並互為連帶保證委託代表處理」。有前開會議紀錄在卷可憑，並經證人即列席之斗六市公所代表方文仁、及雲林縣政府代表 黃延勇 均於本院結證：當場有一個決議，公賣局人員不敢做決定，還打電話回去請示之後，才訂此決議（見本院八十八年一月六日準備程序筆錄）等語在卷。其後被上訴人據該協調結論，而於八十八年八月十月十三日以八六公財字第三０八五九號函請臺灣省政府財政廳准其依臺灣省省有財產管理規則第三十七條第一項第二款規定辦理出租，而臺灣省政府財政廳亦據省議員蘇文雄之函詢，而於同年八月二十日以八六財五字第０六五八五二號函被上訴人，認占用出租案有關事實認定事宜，依省頒「各縣市政及省屬各機關代管省有房地處理要點」第十四點規定，應由經管機關核辦，請被上訴人依規定核處，有各該函影本附卷可稽。是則兩造確曾因協調會研擬出解決爭議之上開調處結論，否則被上訴人焉會依該結論函詢臺灣省政府財政廳准其依臺灣省省有財產管理規則第三十七條第一項第二款規定辦理出租事宜，由此顯見被上訴人主張其未授權同意該協議云云，尚不足取。茲應審酌者，在於該調處結論，能否為上訴人等有權占有之依據？
（二）兩造於八十六年四月十七日所成立：「一、經雙方協商達成協議，住戶願繳清積欠使用補償金之後，公賣局同意撤回告訴。二、訴訟費用同意雙方各自負擔。三、公賣局同意出租予現住戶，由現住戶組織管理委員會，如無法處理，則由現住戶共同承租並互為連帶保證委託代表處理」之調處結論，既係為為解決本件爭議，自應合併考量，而不能任意割裂。依上開調處結論第三點，被上訴人雖同意出租，但承租人須全體現住戶，且須互為連帶保證，則又為兩造所不爭之事實，雖上訴人提出由三十五名現住戶聯名之承租申請書認係被上訴人拒與其訂立租約，然上訴人又自承現住戶無法以連帶保證之方式承租土地（見八十九年四月十九日準備程序筆錄），則連訂約之當事人為何，兩造已無法合致，遑論租賃物、租金額等均未具體約定，是難認兩造就系爭土地已成立租賃契約。再本件兩造間之訴訟標的，係所有物返還請求權，被上訴人並未對上訴人訴請上訴人給付使用補償金，而上訴人提存上開金額之使用補償金，姑不論其金額是否與被上訴人所主張之金額相符，既係清償積欠之金額，而非往後使用系爭土地之對價，自不能以其提存補償金，即認取得占有之權源。再協議第一點，上訴人繳清積欠之使用補償金，被上訴人同意撤回告訴（應係起訴之誤）乙節，本件仍應與前開第三項協議合併以觀，兩造就租賃契約之訂定既無法意思表示合致，被上訴人未撤回起訴，而繼續行使所有權，非無權利保護之必要。是兩造雖曾有前開協議，但並未創設新的占有權源，自難憑此即認上訴人等非無權占有。
（三）再上訴人卯○○、午○○○、楊炎成、辛○○雖抗辯其等已因時效而取得地上權，其等非無權占有等語。惟按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院八十四年度台上字第七四八號判決參照）。再按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院八十六年度台上字第六一九號、八十七年度台上字第一二八四號判決參照）。故占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，尚難遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有，仍應由占有人負舉證責任，此為最高法院最近之見解。本件上訴人等卯○○、午○○○、楊炎成、辛○○雖抗辯其等已因時效而取得地上權，然上訴人卯○○、午○○○、楊炎成、辛○○自始即主張其有租賃或類似租賃之法律關係占有系爭土地，足認其等主觀上非以行使地上權之意思甚明，依法自難認與時效取得地上權之要件相符。是其等此部分之抗辯，自不足取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文，本件依前所述，被上訴人為系爭省有土地之管理機關，其既否認上訴人占用系爭土地有何合法權源，而上訴人復未就其占用系爭土地有何合法權源舉証以實其說，從而被上訴人主張伊得依上開規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將土地交還被上訴人等語，自難謂無據。是被上訴人本於民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，訴請上訴人將如原判決附圖編號１、２、３、４、５、６、７、、、、、、、、、、、、、、號所示建物拆除，將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，且斟酌上訴人等居住該地良久，一時覓地不易，而酌定六個月之履行期間，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或傳訊，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官葉居正~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年六月一日~B法院書記官林鈴香