裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1044號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
在臺灣臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1273號）及移送併辦（95年度毒偵字第4819號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點伍柒公克）沒收銷燬。注射針筒伍支、藥鏟叁支、海洛因殘渣袋拾捌只、夾鍊袋拾柒只；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點伍柒公克）沒收銷燬。注射針筒伍支、藥鏟叁支、海洛因殘渣袋拾捌只、夾鍊袋拾柒只。
事實
一、甲○○曾於民國九十二年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年毒聲字第四九一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年三月十日以九十二年度毒偵字第七三六號為不起訴處分確定。又於九十三年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於九十三年十二月二十四日以九十三年訴字第一二八一號分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年，並於九十四年三月一日確定在案（不構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）之概括犯意，於前揭觀察勒戒完畢釋放後五年內，即於九十三年十二月二十五日起至九十五年六月七日止，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○號九樓租屋處，以將海洛因注入針筒注射、將甲基安非他命放在吸食器內燒烤產生煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣經分別於下列時地查獲：⑴於九十五年一月二十五日中午十二時二十五分許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○號九樓，並扣得第一級毒品海洛因二包（淨重零點五七公克）、MOTOROLA廠手機一支、注射針頭五支、字條一張、藥鏟三支、海洛因殘渣袋十八只、夾鍊袋十七只；⑵於九十五年六月八日的上午十一時五十九分許，在臺北縣○○鄉○○○路○○號。
二、案經板橋憲兵隊、臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依首揭規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第五九頁），且其於上揭時地二次為警查獲時所採取之尿液，經分別送請憲兵司令部刑事鑑識中心、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年2月24日(95)安鑑字第00295號鑑驗通知書、台灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二十二日報告編號CH/2006/60363號濫用藥物尿液檢驗報告各一件附卷可稽，且被告於上揭九十五年一月二十五日為警查獲時，有白粉二包扣案可資佐證，而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分（淨重零點五七公克），有該局九十五年三月二十二日調科壹字第060011397號鑑定通知書一紙附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。按既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，在未經上訴於第二審法院之判決，其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日（最高法院八十五年度台非字第三二號判決同此見解），查前開本院九十三年訴字第一二八一號案件係於九十三年十二月二十四日宣示判決一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開刑事判決書各一件在卷可憑，故被告上開施用第一級毒品、第二級毒品之行為，自以前開九十三年訴字第一二八一號宣示判決後起算，故應係自九十三年十二月二十五日為被告上開施用第一級毒品、第二級毒品之開始日期。而其另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，而被告所施用者係甲基安非他命更經上開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書所肯認。公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告曾於九十二年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年毒聲字第四九一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年三月十日以九十二年度毒偵字第七三六號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭不起訴處分書各一件附卷可憑，是被告顯係於觀察勒戒期滿後五年以內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第十一條、第五十六條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠按被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正，於同年二
月二日公布，並於九十五年七月一施行，其中第十一條規定修正為：本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；以本件情而言，修正後之規定對被告並未較為有利，是依新刑法第二條第一項前段規定意旨，自應適用行為時即修正前刑法十一條之規定。
㈡被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈢綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，依修正前刑法第五十六條規定，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有海洛因、甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，依修正前刑法第五十六條規定，本應均以連續持有論，惟其持有甲基安非他命、海洛因後，進而施用，其多次持有海洛因、甲基安非他命行為應分別被其施用之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告有施用毒品犯罪前科，已如前述，雖不構成累犯，惟素行非佳，再經觀察勒戒後仍犯相同罪行，顯見意志不堅，念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑，同法第五十五條定有明文。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。末查，刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而本件前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前連續犯之規定，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第三十八條規定自明。至扣案之白粉二包均含有第一級毒品海洛因成分（淨重零點五七公克）一節，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之注射針頭五支、藥鏟三支、海洛因殘渣袋十八只、夾鍊袋十七只均係被告所有，且係供本件施用毒品所用或所預備之物，已據被告於本院審理時陳明在卷，均應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定併予沒收。另在上開九十五年一月二十五日查獲而扣案之MOTOROLA廠手機一支、字條一張，雖均為被告所有，惟與本件施用毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，亦附此敘明。
五、又公訴人起訴事實雖未敘及除被告於九十四年十一月、十二月間某日起至九十五年一月二十四日止施用第一級毒品、九十五年一月二十五日採尿時回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品外施用第一級毒品、第二級毒品之犯行(含移送併辦之九十五年度毒偵字第四八一九號)，惟該等事實依修正前刑法第五十六條之規定，與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國95年8月31日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。