裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第256號民事判決
裁判日期：民國89年02月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第二五六號
原告翎峰營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 應明銓 律師
乙○○住台北市○○路○段廿三號十樓被告台北市政府工務局公園路燈管理處
設台北市市○路○號法定代理人丁○○住同右訴訟代理人戊○○住台北市○○街○○○號
甲○○住同右右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）壹佰零玖萬肆仟玖佰肆拾元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十六年一月二十八日，與被告簽訂工程合約，約定由原告承攬台北市中山三三號公園（即華山公園）新建工程，依工程合約第三條約定，全部工程總價為壹仟柒佰貳拾萬元；而與本件訟爭標的相關者，為依工程合約末尾所附之「台北市政府工務局公園路燈管理處詳細表」，該中山三三號（華山）公園新建工程「填土方」之工程項目，雙方所約定之「填土方挖方及（回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，單價為每立方公尺二二六點四八元，該項工程總價應為壹佰捌拾萬陸仟壹佰柒拾捌元（下稱系爭工程）。其後，原告所承攬之中山三三號（華山）公園新建工程，經被告於八十七年十月三十日驗收合格，有被告所開立之營繕工程結算驗收證明書可稽；然就系爭工程，則橫生波折，迄今仍未獲得解決，茲縷析如下。
（二）查「工程合約」末尾所附之「台北市政府工務局公園路燈管理處詳細表」，已清楚載明「填土方（挖方及回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，而八十七年一月五日，被告與原告會同於中山三三號（華山）公園（即台北市○○○路與市○○道口）進行會勘時，即已認定：原告實際所填土方（挖方及回填）之數量為七九九○點六立方公尺。換言之，原告所實際處理「填土方（挖方及回填）」之數量，已超過兩造在「工程合約」中之約定數量，而被告則在八十七年一月十三日，以北市工公工字第八七六○一○二七○○號發函予原告，告知原告：「．．二、有關土方數量檢測結果依合約數量施作不另增加減數量」，亦即被告將只按照「工程合約」之約定數量（即七九七五立方公尺，而非原告實際施作之七九九○點六立方公尺），給付該項工程款壹佰捌拾萬陸仟壹佰柒拾捌元予原告。惟被告卻突然連續於八十七年六月九日、同年月十一日、同年月十八日發函予原告，要求原告有關砂質壤土應儘速進場施工；第四、五區回填之砂質壤土要儘速更換；並指稱原告在第三區回填之土方非砂質壤土，而要求更換云云。
（三）次查，被告於八十七年十月二日以北市工公工字第八七六二六七八九○○號發函予原告，稱：據被告就中山三三號（華山）公園回填土方計算結果，原告實際所處理之回填土方數量僅有三一五六立方公尺。原告對被告此計算回填土方之數量甚感不滿；蓋先前於八十七年一月五日，業經兩造至中山三三號（華山）公園現場進行會勘，確認原告實際所施作之回填土方數量為七九九○點六立方公尺，何以被告卻突然提出新的計算方式？並謂經被告「重新」計算後，原告所施作之回填土方數量僅有三一五六立方公尺？且八十七年一月十三日，被告正式以北市工公工字第八七六００二七００號函告知原告，有關土方、數量不再加減帳之事，更甚者，所謂七九九０點六立方公尺是雙方會同測量之結果，而三一五六立方公尺則係被告單方測量之結果。若被告欲推翻先前之認定，大可通知原告會同被告至中山三三公園現場進行重測，那有類如被告身為政府機關，卻連一點誠信皆無？再者，依「工程合約」末尾之「台北市政府工務局公園路燈管理處」詳細表，所謂「填土方」之工程項目雖有註明（砂質壤土），然該砂質壤土僅係被解為原告在施作該回填土方工程時，於挖方挖土之土壤於回填時，如有不足，建議以砂質壤土補足而已，但並不表示原告施作回填土方工程時，一定要使用砂質壤土，否則該項工程項目大可定為鋪設砂質壤土，怎麼是定為填土方。何況其後尚又明確以括號註明「挖方」與「回填」，被告豈可以己之私欲即強迫原告接受非屬原「工程合約」所約定之事項。雙方對此既已有所爭執，被告乃於八十七年十一月九日與原告召開協調會，經協調結果：「土方數量因雙方無共識，承商（原告）另循救濟管道」。
（四）退步言之，就算「填土方」之工程項目要以砂質壤土作為回填土方所需之土壤，問題在於工程合約中，又無明文約定要以砂質壤土作為回填土方所需之土壤。且有關砂質壤土之定義為何？認定標準何在？被告又憑什麼標準即認定原告所施作之回填土方工程項目之數量僅有三一五六立方公尺？凡此總總，在在顯示被告片面指摘原告未以砂質壤土施作回填土方工程，實屬無稽！
（五）被告無端逕自變更回填土方數量之計算方式，指稱原告於中山三三號（華山）公園所施作之回填土方數量僅有三一五六立方公尺；卻置八十七年一月五日，雙方至中山三三號（華山）公園現場進行會勘之結果於不顧。為此，茲向被告請求按原告實際施作之回填土方數量七九九○點六立方公尺扣除被告僅承認之三一五六立方公尺之差額為四八三四點六立方公尺，復依合約約定每立方公尺以二二六點四八元計算，爰依工程合約之約定，請求被告給付工程款壹佰零玖萬肆仟玖佰肆拾元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件系爭訴訟之爭點，在於被告主張原告未依約履行「回填砂質壤土」，因而被告即以此為由，拒絕就兩造爭執部分之款項予原告。蓋被告係認為：兩造所簽之工程合約內容係要求原告在施作回填土方工程時，要全部都使用砂質壤土云云。惟被告之如此說詞、看法，從兩造所簽訂工程合約之約定內容來看，實在看不出有如此。何況，工程合約係約定：「--填土方（砂質壤土）（挖方及回填）」，單憑如此的文字記載，所謂在法言法，這樣子就可以解釋說本件工程之施作，即百分之百等於舖設砂質壤土。如果真的如被告所聲稱的這樣單純好了，那為什麼工程合約上不直接明文書寫「鋪設砂質壤土」，請問又怎麼解釋「挖方及回填」？諸如此種工程合約內容所產生之疑義，不知是否即為預留日前解釋之空間？而此解釋之空間，不知又是在什麼情形下使用？又是如何使用？再則，如肯證此點確有模糊不清之空間所在，而如欲加以探求真意，依法自當本諸誠信原則，斟酌一切情事，而鑑於民法承攬篇之立法意旨本即偏重保護承攬人之設計意旨，則在解釋其內容時本應朝著對承攬人有利之方向作解釋方為正途，豈有像被告這樣，將工程合約內容所產生的疑義，其不利益竟要由承攬人負擔？且依民法第四百九十四條規定，定作人在此時也僅能主張請求減少價金而不能主張解除契約，其之所以如此規定，即在於我國民法債各編有關承攬之規定，其立法目的係在保護承攬人！然被告如此片面解釋契約之內容，強要原告遵守，不遵守者即悍然拒絕給付工程款，以被告之如此行徑，其與我國民法保護承攬人之立法意旨顯屬有違！更甚者乃是：被告將工程合約如此約定的結果，徒生一個模糊空間，是否以利被告之有心刁難？並進一步得以予取予求以遂其私利？就算暫且不談現今諸多工程實務上，只要係民間營造廠商承攬政府部門之工程，是否皆循如此模式施作；單在本件承攬合約上，被告從未有任何主張要砂質壤土，再說，工程合約內亦無隻字片語對砂質壤土之鋪設有為任何明文之要求！進一步言，在被告之「投標須知」或相關之補充說明資料中，亦絲毫未見被告有就「鋪設砂質壤土」一事作任何之明文規定。然而被告卻利用在工程合約中此乙事先留下、未明文規定的模糊空間，來作出不利於原告之解釋，以達到其我行我素、恣意屈解契約條文，此不僅係悖離民法保護承攬人之意旨，更係違背民法第一百四十八條第二項之誠信原則甚遠。
２、就法律適用而言，本件被告拒付工程款，依法自應舉證其所謂之瑕疵存在。而衡諸事件內，故被告自應證明下列數點：契約約定「填土方（砂質壤土）（挖方及回填）」，即等於要求全面舖設砂質壤土，原告並未舖設砂質壤土。被告之拒付任何其不認定部份款項之行為，即其主張所請之依約按實作計價之約定，與我民法第四百四十九條之規定有無抵觸。
３、查依被告所稱之砂質壤土來說，工程合約內也無作任何之描述或下定義，如砂質壤土之質地、比例、特性、比重、含沙量作一敘述或說明，甚至連在投標須知或工程說明中皆未見其載述。既然連基本的描述、下定義、敘述或說明等等，至少可以形容一下什麼是砂質壤土的文字一概皆付之闕如，被告又怎能向原告要求以砂質壤土作為工程合約的一部分，並據以要求原告遵守？退步言之，或有人認為：此砂質壤土得依定義來決定，原告又何必飾言巧辯？但是不了解工程實務運作狀況者，就不應該如此妄下斷言。甚且在學說及實務上，對砂質壤土果真有個明確的定義以資遵守？就以此次被告所提出之資料來看，其答案也是不明確的。因為：以此次被告所提出之土壤力學一書，第五十七頁第三章土壤分類部分，其內容即清楚記載：「雖然有許多分類制可供使用，但沒有一個能對任何土壤在所有可能的應用上作一完整的定義」。換言之，既然不可能對任何土壤可以作一個完整的定義，則被告舉該書以企證明何謂砂質壤土，毫無意義！況且，以該書所記載之組織性分類法，即有ＵＳＤＡ組織性分類法，及美國公共公路局組織分類法的不同，其所顯示之砂質壤土在全部土壤中所含比例即有差異，而既有不同標準，則不知被告是依何標準認定，且其認定標準不知是否亦有明顯地載明於契約中；進一步言，依被告自己提出之資料尚且記載「由於組織性的分類僅基於顆粒大小的分佈，並未考慮塑性和其他許多重要的土壤性質，因此，在大部份的工程上並不適用」。另外，依被告自己所提之資料，尚有記載如何測定土壤：有田間測定法與實驗室測定法之區別。而所謂田間測定法係應用手指捏緊土壤，直接感覺而決定之，則試問？被告能以此種田間測定法，將中山三三號公園內之土壤用手指捏緊，直接憑感覺來認定是否為砂質壤土？如此不會陷於主觀上的偏頗？至於所謂實驗室測定法根本不可能適用於本件系爭土壤，故不予論述。是故，令人疑問的是：被告所片面聲稱之原告回填土方之砂質壤土數量僅有三一五六立方公尺，不知是採何標準，何法以測定？是否即係採用田間測定法？而以田間測定法來測定土壤究竟是否為砂質壤土的這種方式，可以用來作為契約約定。再則，據前揭所引之該書記載，有關土壤之分類在所有可能的應用上，並非如被告所云之有任何一個明確之分類，則既然沒有明確的分類，被告又如何在本件之工程實務之應用上，認定何者為砂質壤土？何者非砂質壤土？更甚者，被告於其答辯狀中聲稱「原告為承攬廠商應瞭解砂質壤土有明確的學術分類」，然承前所述，被告所舉之該書根本就明白記載：「雖然有許多分類制可供使用，但沒有一個能對任何土壤在所有可能的應用上作一完整的定義」，完全與被告所言不符，是以，被告舉出該書以證其說，無疑只是自打嘴巴！退步言之，就算被告真的要求回填土方要鋪設砂質壤土好了，且被告口口聲聲的執砂質壤土有明確的學術分類，是則，被告自應在工程投標前，即出示所謂砂質壤土的學術分類等書面資料讓參與投標人知悉才是；被告不循此途，卻要徒留一個模糊空間，等到民間營造廠商完工，再以各種天馬行空的理由，指稱原告所回填之土方非砂質壤土，被告如此挾其為政府部門即可恣意妄為之心態與作風，實無足取！
４、次查，被告又云：「工程界慣例砂質壤土在工地現場之認定方法為『含部分粉土之砂，不得有石塊等雜物、乾燥時疏鬆、潮濕時無法捏成條狀』」。惟被告就其如此之主張，卻未見其舉證以實其說，故請其依法舉證工程界有此慣例，並得提供用以認定。再者，被告稱原告以建築廢土回填並非事實，蓋稍有常識的人即可以知道：既然要施作挖方及回填之工程，在土壤自土地中挖起尚未運棄前，該土壤當然係先暫時堆放於施作挖方及回填工程之旁邊，之後才會將其運走，這也是工程界普遍存在之現象。惟被告卻以原告在施作挖方與回填之工程中，在中間過程堆放土壤之情形，拍攝成照片，並據此向本院訛稱：原告以垃圾、建築廢土來回填土方，此種移花接木之計，竟係出自政府部門之手。倘若依被告所言，原告全係以垃圾、建築廢土鋪設於該公園，那麼被告又如何能測量出原告鋪設了三一五六立方公尺之砂質壤土。再者，被告抗辯稱原告應於新建公園內施作填土方[砂質壤土][挖方及回填]，以便供被告日後種植草花云云，則被告今天又何以能在該公園種植出草花，所以被告顯係為圖混淆視聽。
５、再查，被告還稱：原告之工地負責人 曾明裕 與 何宗燕 ，共同與被告於八十七年六月廿二日至該公園現場會勘，亦非事實。蓋倘若當天果有會勘，卻未何不見當天的會勘記錄，亦未見會勘記錄上有雙方人員簽名，此點尚請被告舉證證明。況且，被告又是何人出面代表被告，於八十七年六月廿二日當天與原告之人至該公園現場會勘。復以言之，被告所聲稱之曾明裕與何宗燕二人，又係在什麼時間？什麼地點？會同被告之誰進行會勘？監工單位有何人參與，是否皆全程參予會勘何以亦無任何會勘記錄？更未見在任何人簽名之書面文件？
６、至被告抗辯稱本工程合約第三條規定，結算總價以實作數量計算之。是故，所謂實作，當係按原告實際施作之回填土方數量來計算工程款才是；豈有如被告者，採取兩面手法，一面稱要依合約約定以實作數量來計算工程款，他方面卻又將絕大部分之工程款剋扣不給付予原告，如此自相矛盾之做法？
７、另依台北市土木技師公會回函稱：「--砂質壤土為一般性或農業上的土壤名詞，砂質壤土為含砂比粘土多一些的土壤，依其性質判斷而定--工程實用上則著重於土壤之力學性質，而其分類則經由實驗室土壤試驗之篩分析及液、塑性限度等土壤特性加以分類--」是故，即便是台北市土木技師公會亦無法具體的陳述何謂砂質壤土。更何況，其於回函中所附上之統一土壤分類表，亦無法說明何謂砂質壤土。是以，由前揭台北市土木技師公會之回函，即可明確證諸於工程慣例上，並無得以由被告主張之有明確砂質壤土之標準，或如民法第一條之習慣存在。
８、故而，於本件訴訟中，被告非但不曾於工程合約中提及有關砂質壤土之定義為何，亦即無該當於民法債法意旨之契約約定存在；復以台北市土木技師公會之回函，亦得以證明：砂質壤土並無明確之定義或標準，亦即無前揭民法第一條法條意旨之習慣存在，因此，被告今片面以此吹毛求疵，而濫作主張，自失衡平。再則，今問題之關鍵在於：倘若被告真的這麼在乎原告在中山三三號公園所回填之土方必須為其所謂的砂質壤土者，則至少被告應該就渠所認定之砂質壤土為何作明確清楚的定義，包括其土壤成份為何？含砂量如何？砂與粘土的比重如何？否則，被告徒以未訂明於工程合約中之事項，卻又主張其為工程合約內容之一部分，而要求契約之他方遵守、履約，如此而然，豈有所謂之公平正義？益非法理之所容！蓋今不論是依被告自己所提出之專業資料，及前揭公會之回函，在在說明所謂砂質壤土，並非有著統一而明確定義以資分類之土壤，正如同前揭公會回函所說的，乃為一含砂量比粘土多一點之土壤，充其量僅為一般性或農業上約略作點區分而已之概念，也就是說，根本沒有一個學術上統一或專業上明確之區分標準或無爭執之定義。
９、按此次經由本院委託臺北市土木技師公會，派員就系爭臺北市中山卅三號公園新建工程，所施作之填土方部分土壤進行取樣及鑑定之結果，所作成之鑑定報告書（下稱：鑑定報告），茲就鑑定報告原告有下列意見：
（１）查本件訴訟之主要爭點，乃在被告執意主張：兩造簽訂之工程合約後附之詳細表所列舉之第四項工程項目「填土方（砂質壤土）（挖方及回填）」，係指原告在施作中山卅三號公園之工程時，必須以砂質壤土回填土方，方符合工程合約之約定意旨，然而，倘若果如被告所稱的，原告在施作中山卅三號公園之回填土方工程時，一定要以砂質壤土回填者，則何以被告卻又不在工程合約中明文約定工程項目：回填砂質壤土，而要徒留乙個模糊空間，致生無謂之爭端？尤其被告乃是工程合約之起草人，其不在草擬工程合約時，明文約定以砂質壤土回填土方之工程項目，並且將何謂砂質壤土作清楚的定義；反倒是以刮弧內書寫文字之方式來創造乙個模糊的空間？並據此執意主張原告之回填土方一定要以砂質壤土為之？如果被告在契約中以回填砂質壤土明確約定，則當可算是原告違約，原告並將因此無法領得工程款。問題是翻遍被告所有工程合約之內容、有關本件工程招標之規定，皆不曾出現有被告要求原告施作中山卅三號公園之回填土方工程時，一定要以砂質壤土為之呀！甚至在簽訂合約前之投標須知，亦不見任何與砂質壤土有關之規範、說明、抑或是定義，或是以何種分類法為據之說明。因此，在諸多資料皆付之闕如之情形下，怎能依被告片面之說法及要求便作定論呢？再則，如被告有此種執意之要求，亦早該在投標須知中明白記載，如此投標者方得早作衡量、估價等準備！而不是在日後原告施作中山三十三號公園之回填土方工程時，被告才在事後片面以公文要求原告應以砂質壤土為之，惟被告本身又提不出何謂砂質壤土認定之依據，致使原告根本無所適從！況且，此次經本院委託臺北市土木技師公會所做成之鑑定報告，其在鑑定依據所斟酌之土壤分類法就有ＵＳＤＡ組織性分類法、美國公共公路局的組織性分類法二種，除前揭列舉二種分類法外，尚提及ＡＳＳＨＯ分類法及統一分類法二種，累計鑑定報告共提出四種土壤分類法。其在鑑定報告並依ＵＳＤＡ分類法、美國公共公路局分類法及土壤統一分類法等三種分類法，就自中山三十三號公園取回之土壤進行測試，因此可以說：連鑑定報告對何謂砂質壤土，都沒有個明確的答案。
（２）次查，既然連專業之臺北市土木技師公會都無法斷言：何者為砂質壤土，則其又憑何標準認定：原告施作之中山卅三號公園之回填土方工程中，除第三區為砂質壤土外，其餘五區皆為沉泥質壤土。因此，原告認為：本件訴訟之爭點，關鍵在於兩造是否確實曾經有約定：原告施作回填土方工程時，必須要以砂質壤土之合意存在。換言之，原告必須以砂質壤土回填土方，是否為本件工程合約之必要之點，乃為系爭中山三十三號公園之土壤究竟其成份為何之前提。易言之，假設兩造有以原告回填土方工程必須「以砂質壤土為之」之合意存在，且有關砂質壤土之定義，亦清楚的明文約定採用何種土壤分類法時，則在此前提要件已確定之情況下，再就系爭中山三十三號公園之土壤進行測試，方有其意義。如今在前提未定之情況下，即貿然就系爭中山三十三號公園之土壤進行測試，其結果雖已出爐，但其列舉之土壤分類法即有四種之多，故其並未解決兩造關於本件訴訟之爭點。倘若原告依ＵＳＤＡ組織性分類法來界定砂質壤土，然被告卻謂其係以美國公共公路局組織性分類法來界定砂質壤土，那被告是不是又可以說原告違約，因此渠得以拒絕給付工程款予原告了嗎？反之亦然！職故，類如兩造所簽訂之工程合約之性質，契約一方當事人為類如被告之此種政府部門，有關契約內容皆由被告片面擬定，原告根本無置喙餘地之場合，則本件工程合約應屬於定型化契約，則依消費者保護法有關定型化契約之規定，本諸本件兩造所簽訂之工程合約，本質上亦為私法契約之情形下，應得以類推適用消費者保護法第十一條第二項定型化契約條款，如有疑義時，應為有利於消費者之解釋之法理，將本件工程合約上因有關回填土方工程是否一定要以砂質壤土為之，做出對在本件工程合約中處於弱勢乙方之原告有利之解釋，也就是將有關因合約規定內容不明確，因此所產生之不利益，由居於強勢者之被告負擔，方符合法律一向保障弱勢者之立法宗旨。
（３）退萬步言，就算兩造所簽訂之工程合約內，已有明文約定原告之施作回填土方工程，一定要以砂質壤土為之，且依鑑定報告之內容記載，原告僅有系爭中山三十三號公園之第三區係以砂質壤土回填土方，其餘五區則皆為沉泥質壤土；然有關砂質壤土與沉泥質壤土之區分，若以鑑定報告中之土壤一般物理性質試驗結果綜合表來看，可以大概判斷出所謂砂質壤土與沉泥質壤土之區分，似乎僅在砂土與沉泥土所占之比例上不同。蓋第三區為砂質壤土，其所占砂土之比例為50.5%，沉泥土所占之比例為22.5%；其餘五區為沉泥質壤土，其所占沉泥土之比例分別為53.9%、55.9%、67.1%、63.1%、67.8%，而砂所占之比例則分別為14.2%、17.2%、23.1%、17.6%、17.3%，據此可知，所謂砂質壤土與沉泥質壤土之區分，只不過在於砂或沉泥土何者所占之比例超過百分之五十，即將其歸類為何種土壤。是則，在此情況下，原告在系爭中山三十三號公園所施作之回填土方工程，僅係單純地在土壤含砂量部分略屬偏低而已，此能稱為瑕疵。被告依法尚應對是否及何以構成瑕疵負舉證責任。蓋今之資料亦僅呈現並非給付砂質壤土，然是否即不符承攬之目的、欠缺約定之品質、效用等，皆未見被告為任何舉證說明。再則，復退步言，就算原告所施作之回填土方工程之含砂量偏低這一點，算是瑕疵，惟值得注意的是，本件工程合約之性質係屬於承攬契約，依民法第四百九十四條之規定，定作人亦僅能請求減少報酬而已，而非全部都不給予報酬。事實上，被告今天除就其認可之原告回填三一五六立方公尺部分已給付報酬外，就其餘原告業已施作回填土方完成之四八三四點六立方公尺部份之工程款壹佰零玖萬肆仟玖佰肆拾元，被告亦僅能就此部分之數額向原告要求減少報酬，而非全部皆拒絕給付。
三、證據：提出工程合約、營繕工程結算驗收證明書、被告之八十七年一月二日北市工公工字第八六六三三二九○○○號之會勘通知單、八十七年一月十三日北市工公工字第八七六○一○二七○○號函、八十七年六月九日北市工公工字第八七六一五三九一○○號函、八十七年六月一日北市工公工字第八七六一五六一二○○號函、八十七年六月八日北市工公工字第八七六一六二七二○○號函、八十七年十月二日北市工公工字第八七六二六七八九○○號函、八十七年十一月三日北市工公工字第八七六三○一六九○○號函、開會通知單、第一區至第六區之回填設計高程編號表各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告與被告於八十六年一月二十八日，簽定中山三十三號（華山）公園新建工程合約，原告為承攬廠商，於投標當時應已充分瞭解標單內圖說及詳細表之施工內容，依詳細表原告應於新建公園內施作「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方及回填﹞」七九七五立方公尺，以便供被告日後種植草花，填土方應以砂質壤土回填應無疑義，本工程施工前，原告於八十六年十二月四日，發函要求以建築廢方回填，被告以八十七年一月五日北市工公工字第八六六三一○六五○○號函，明確答覆原告應以砂質壤土回填，惟本工程施工時原告仍以建築廢棄土回填，其中含有鋼筋、石塊、垃圾等雜物，有照片在卷可證。且土質為黏質土壤，與合約規定土質應為砂質壤土不符，經被告多次現場制止並發函及辦理會勘請原告更換，又施工時原告將施工陰溝、陰井、擋土牆及花架等挖出之磚頭、石塊、混凝土等隨意棄置，與已回填之土方混雜，經被告數度發函請原告清除雜物，原告均未改善完全或乾脆置之不理，完工前於八十七年六月二十二日，被告會同原告工地負責人曾明裕與何宗燕，共同丈量合格砂質壤土數量，經丈量計算後為三一五六立方公尺，依工程合約第三條規定：「結算總價以實作數量計算之」，故「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方與回填﹞」項目之數量以三一五六立方公尺結算。
（二）本工程係新建公園工程，在發包簽約時尚有建築物未拆除，填土方數量無法精確丈量，經八十六年十二月二十二日被告會同原告辦理開工前會勘時，雙方決定辦理檢測以計算土方數量，以免施工完成後無法查證如會勘記錄，待地上物拆除後，被告即會同原告於八十七年一月五日，辦理現場會勘丈量，經丈量後雙方確認合約數量計算無誤，不需辦理追加減數量，如會勘通知單事由及結論，故該次會勘係確認基地底部高程及填土方數量，而不是認定原告已施工填土方之數量，原告開始填土方係於八十七年二月九日，如本工程之監工日報表之第二聯所示，原告於起訴狀內故意誤導使誤以為原告於八十七年一月五日，已將填土方項目施工完成，事實上當時工地內尚未開始填土方，更不可能如原告所言已填七九九０點六立方公尺。
（三）原告於起訴狀所言「被告突然連續於八十七年六月九、同年月十一日、同年月十八日發函予原告---第四、五區回填之砂質壤土要儘速更換云云」，亦是推拖之辭，被告早於八十七年三月十七日，即發函通知原告，其回填之土方非砂質壤土，並請原告儘速更換，其後並於同年三、四、五、六月陸續發函或傳真請原告儘速更換，惟原告均未改善完全或乾脆置之不理，致使工地完工時回填土方僅部分是合格砂質壤土，其他仍是不合格土方。完工前於八十七年六月二十二日，被告會同原告工地負責人曾明裕先生與何宗燕共同丈量合格砂質壤土數量，經丈量計算後為三一五六立方公尺，故「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方與回填﹞」項目之數量以三一五六立方公尺結算。
（四）本工程合約詳細表「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方及回填﹞」之﹝挖方及回填﹞係指砂質壤土之挖方與回填，本工程有關挖方之其他項目如挖混凝土、擋土牆、陰溝及花架等，均有另給挖方及處理費用，如合約單價分析表及合約詳細表，故原告應將廢土運棄妥為處理，並非如原告於起訴狀內所言准許將工地施工挖出之廢土就地回填僅「建議」以砂質壤土補足而已，本工程地點原為民房，挖出之土方含大量磚石、混凝土塊及垃圾，原告將挖出應運棄之廢土就地回填，明顯違反合約規定，該等土方被告亦無法給予原告計價。
（五）本工程合約詳細表「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方及回填﹞」項目，已規定填土方須以砂質壤土回填，原告為承攬廠商應瞭解砂質壤土有明確的學術分類，工程界慣例砂質壤土在工地現場之認定方法為「含部份粉土之砂，不得有石塊等雜物、乾燥時疏鬆、潮濕時無法搓成條狀」，並非如原告所言沒有標準，原告更不可以合約無砂質壤土規範而隨便以建築廢棄土回填，原告於施工時曾送二次合格之樣本予被告，此外被告亦曾陪同原告至臺北縣五股鄉取土場取樣，但原告均未依所送樣本進土，原告所回填之土方如之照片所示，均係黃色黏土或灰色黏土或是含有垃圾之廢土，乾燥時非常堅硬，潮濕時黏韌，可輕易搓成條狀，且含有鋼筋、石塊、垃圾等雜物，明顯非砂質壤土，該等土方被告無法給予原告計價。
（六）原告於投標承包被告之中山三十三號公園新建工程前，應已充分瞭解標單內圖說及詳細表之施工內容，如有疑問或不明瞭之處，依標單內之台北市政府工務局公園路燈工程管理處營繕工程統一投標須知第三條規定，可向主辦單位要求解釋，本工程內含「填土方﹝砂質壤土﹞﹝挖方及回填﹞」七九七五立方公尺，以便供被告日後種植草花，填土方應以砂質壤土回填應無疑義，砂質壤土於公園工程是非常普遍性之材料，原告果真如準備狀所言無此專業知識不知何謂砂質壤土，原告應於投標前向同業或砂石土方業者探詢，或向主辦單位要求解釋，豈可以原告本身不瞭解砂質壤土，逕自以建築廢方或黏土回填。
（七）土壤之組織分類法各種定義因分類方式觀點略異，但其差異有限，如同「ＵＳＤＡ美國農業部組織性分類及美國公共公路局組織分類法」所示，砂質壤土之含砂量均約為百分之七十左右，黏土含量百分之二十以下，其他為沉泥，原告所回填之下層土方如分別於三月二十五日，由本工程第一、三、五區採樣，含砂量幾乎為零，與純黏土無異，即使採最寬鬆之認定標準亦非砂質壤土，原告即使不認識砂質壤土，建築廢土、黏土總該認識，以此等土方不須專業知識亦知花草樹木無法成活，原告所回填之下層土方非砂質壤土已無疑義。
（八）原告另稱被告提出照片內之建築廢方，係施工期間原告施工挖方時暫時堆放，而非原告由外面運入等等，絕非事實，以被告所提出之照片所示之第六區為例，本工程施工圖說內第六區施工項目有挖方者計有緣石、陰溝、陰井、埋混凝土管、及邊石，以當時施工進度挖出之土方量應不超過五十立方公尺﹝約七車﹞，即使全部施工完成總挖出之土方量亦不超過一百四十立方公尺﹝約二十車﹞，由同時期拍攝同一地區不同角度之照片可知，當時工地堆置之建築廢土至少一千五百立方公尺以上﹝約二百車以上﹞，故該建築廢方確係原告運入。
（九）原告於準備狀內所提該公園目前綠草如茵係其施工所致，事實並非如此，被告於該公園另外發包綠化工程負責花草樹木種植，種植草皮及草花前全面再加鋪砂質壤土及肥料，所有喬木樹穴皆另行換土，當時綠化工程與本工程配合施工，施工日期部份重疊，原告不可能不知綠化工程加鋪砂質壤土、肥料及樹穴換土等事情，亦應知花草樹木目前生長情形良好並非原告所自稱係原告施工所致。原告不依事實提出證據呈上，卻於準備狀內先含沙射影指稱發包單位及監工單位涉嫌索賄，其後又懷疑設計單位綁標，原告毫無證據即如此指謫，嚴重傷害被告等公務人員名譽，原告更指謫被告所呈之照片係「移花接木．．其心可誅」，該照片顯示之建築廢方已如前述證明確係原告運入，且原告運入時因土方堆積過高，引起長安東路一段三十巷居民抗議，後經協調後規定土方堆積高度不得超過六尺，事實俱在，原告豈可逕以「移花接木．．其心可誅」誣指被告偽證，再再皆違民法第一百四十八條第二項之誠信原則。
（十）本工程因原告未依合約規定全部回填砂質壤土，如前所述致使被告種植花草樹木前均須先行換土，眾所周知目前台北市棄土困難，被告換土每處理一立方公尺含運棄廢土及購買新土需新台幣五百元以上，故原告未依合約規定全部回填砂質壤土已構成民法第四百九十二條之工作瑕疵，被告依民法第四百九十三條規定請原告修補瑕疵，原告拒絕修補後，被告依民法第四百九十四條規定減少報酬於結算時扣除不合格之數量，應屬適當。原告要求被告證明與民法第四百四十九條之規定有無牴觸，被告實無法瞭解本件訴訟案與民法第四百四十九條有任何關聯。
三、證據：提出合約詳細表、原告八十六年十二月四日函、被告八十七年一月五日函、八十七年三月十七日函、八十七年三月二十三日函、八十七年三月三十日函、八十七年四月二日會勘記錄、被告八十七年五月十五傳真、被告八十七年六月十八日函、被告八十七年四月三日督導報告、被告八十七年四月十六日函、被告八十七年六月十一日函、土方計算表、八十六年十二月二十二日會勘記錄、八十七年一月二日會勘通知單、八十七年一月五日會勘記錄、八十七年二月八、九日監工日報表、合約單價分析表部分影本、八十七年二月八、九日監工日報表各一份、土壤分類影本二份、照片四張為證，並聲請台北市土木技師工會鑑定系爭工程之土壤成分。
丙、本院依職權函詢台北市土木技師工會，有關砂質壤土之性質。理由
一、本件原告起訴主張與被告簽訂工程合約，約定由原告承攬台北市中山三十三號公園新建工程，其中該中山三十三號公園新建工程「填土方」之工程項目，雙方所約定之「填土方挖方及（回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，單價為每立方公尺二二六點四八元，該項工程總價應為壹佰捌拾萬陸仟壹佰柒拾捌元。詎被告於八十七年十月三十日驗收合格後，竟僅給付三一五六立方公尺部分之工程款，其餘部分工程款拒不給付，爰依工程合約之約定，請求被告給付工程尾款壹佰零玖萬肆仟玖佰肆拾元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。被告則以依工程合約之約定，原告應以砂質壤土回填系爭工程，惟被告除了三一五六立方公尺部分，係以砂質壤土回填外，其餘部分均以建築廢土回填，不符工程合約之約定云云，資為抗辯。
二、原告主張與被告簽訂工程合約，約定由原告承攬系爭工程，雙方所約定之「填土方（砂質壤土）（挖方及回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，單價為每立方公尺二二六點四八元，該項工程總價應為壹佰捌拾萬陸仟壹佰柒拾捌元，被告僅給付三一五六立方公尺部分工程款之事實，業據其提出工程合約一份，亦為被告所自認，原告此部分主張之事實，堪信為真實。至原告另主張已依工程合約之約定，完成全部系爭工程之事實，則為被告所否認，被告並抗辯稱原告其餘部分係以建築廢土回填，不符工程合約之約定。經查：
（一）依兩造所簽定之工程合約所附詳細表第一頁工程項目中，有關本件工程之記載為「填土方（砂質壤土）（挖方及回填），數量七九七五平方公尺，單價每平方公尺二二六點四八元，總價0000000元。」此有兩造均提出之工程合約詳細表在卷足憑，復為兩造所不爭執，是本件系爭工程，依前述工程合約之約定，原告應以砂質壤土回填系爭工程，始符合兩造間之約定。
（二）至原告主張所謂砂質壤土，於工程業界並無客觀之標準得以認定，以致使原來工程合約所約定之砂質壤土，無法確定為何種品質、成分。惟依本院函詢台北市土木技師工會，以及台北市土木技師工會就本件所為之鑑定，而做成之台北市中山三十三號（華山）公園填土方土壤鑑定報告書，就土壤之分類，均認為以ＵＳＤＡ組織性分類和美國公共公路局的組織性分類法為依據，而ＵＳＤＡ組織性分類和美國公共公路局的組織性分類法，均以土壤中所含有之砂、沈泥、黏土之比列，得區分為黏土、沈泥質黏土、砂性黏土、黏土壤土、沈泥質黏土壤土、砂性黏土壤土、壤土、沈泥質壤土、沈泥、砂性壤土、壤土質砂、砂，此有台北市土木技師工會八十八年三月十九日北土技字第八八三○三○四號函、該鑑定報告書在卷可證，由此可知，被告主張在工程業界上，砂質壤土並無客觀之標準得以認定，顯難採信。
（三）本件系爭工程原告於回填前，曾以八十六年十二月四日之函件，向被告申請就工程合約中所約定之回填砂質壤土，改以建築工程棄方回填，被告復以八十七年一月五日北市工公工字第八六六三一○六五○○號函回覆原告，仍必須以原約定之砂質壤土回填，此分別有該二份函文在卷可證。然原告於被告回覆必須以砂質壤土回填系爭工程，並經被告多次發函要求原告依工程合約之約定，應以砂質壤土回填後，原告仍以建築工程之棄土回填系爭工程，此有原告提出之工程施作時之現場照片四張、八十七年三月十七日北市工公工字第八七六○六四七五○○號函、八十七年三月二十三日北市工公工字第八七六○六九二二○○號函、八十七年三月三十日北市工公工字第八七六○七七二四○○號函、八十七年六月十八日北市工公工字第八七六一六二七二○○號函在卷可稽，並經台北市土木技師工會鑑定表示：「第三區之回填土係砂質壤土。第一、二、四、五、六區之回填土方係沈泥質壤土。」參以被告曾就原告回填之砂質壤土部分，實際丈量計算其數量為三一五六立方公尺，此有被告實際丈量後所製作之土方計算表一份在卷足證，是被告抗辯稱原告除了三一五六立方公尺部分，係以砂質壤土回填外，其餘部分均以建築廢土回填，不符工程合約之約定，堪以採信。
三、按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第三百零九條第一項、第五百零一條第一項分別定有明文。本件依兩造所簽定之工程合約約定，原告應以砂質壤土回填系爭工程，惟被告就系爭工程之第一、二、四、五、六區部分，係以沈泥質壤土回填，原告就沈泥質壤土部分之給付，自不符合兩造依工程合約所約定之債務本旨。是原告以符合債務本旨之砂質土壤回填系爭工程，其數量為三一五六立方公尺，此有被告實際丈量之土方計算表一份在卷足證，被告亦已給付此部分之工程款，此為原告所不爭執。故原告就系爭工程之沈泥質壤土部分，既以不符合債務本旨之沈泥質壤土回填系爭工程，被告自無給付報酬之義務。從而，原告依工程合約之約定，請求被告給付工程尾款壹佰零玖萬肆仟玖佰肆拾元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年二月十日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月十一日
法院書記官黃幸珍